Εκτελεστότητα της απόφασης σχετικά με τη ρύθμιση της επιμέλειας, της επικοινωνίας και τον καθορισμό της διατροφής[1]
Κυριάκος Οικονόμου, Πρόεδρος Εφετών Αθηνών
Περίληψη: Η απόφαση διαζυγίου ως εκτελεστός τίτλος για τις συμφωνίες περί επιμέλειας, επικοινωνίας και καθορισμού διατροφής ανηλίκων τέκνων. Η βούληση του νομοθέτη και το νόημα του νόμου επιτάσσουν την συμπερίληψη στην εκδιδομένη απόφαση του συναινετικού διαζυγίου των ειδικών εκείνων διατάξεων, διά των οποίων θα καθίσταται δυνατή η επέλευση των συνεπειών, σε περίπτωση αθέτησης των συμφωνιών των γονέων για την επιμέλεια, επικοινωνία και διατροφή των ανηλίκων τέκνων, μέσω επισπευδομένης αναγκαστικής εκτέλεσης. Η επιταγή αυτή απευθύνεται κυρίως προς τον δικαστή και ενεργοποιεί την δικαστική συνείδηση και ευθύνη τούτου, με την επικουρία προφανώς των πληρεξουσίων δικηγόρων.
Εκ της διατάξεως του άρθρου 1441παρ. 2 του ΑΚ προκύπτει ότι η συμφωνία των συζύγων εν όψει του συναινετικού διαζυγίου είναι υποχρεωτική ως προς την επιμέλεια και την επικοινωνία, προαιρετική ως προς τη διατροφή. Λοιπό περιεχόμενο δεν προβλέπεται.
Α) Έγγραφη συμφωνία των συζύγων που ρυθμίζει την επιμέλεια των τέκνων και την επικοινωνία με αυτά
α) Εισαγωγικά: Εάν υπάρχουν κατά την διάρκεια του γάμου ανήλικα τέκνα, για την έκδοση συναινετικού διαζυγίου, πρέπει να προσκομίζεται στο Δικαστήριο, μαζί με σχετική αίτηση, έγγραφη συμφωνία των συζύγων που να ρυθμίζει την επιμέλεια των τέκνων και την επικοινωνία με αυτά. Η συμφωνία αυτή είναι εντελώς διαφορετική από την σύμβαση περί της λύσεως του γάμου και πρέπει να είναι μεταγενέστερη, αφού η τελευταία αποτελεί προϋπόθεση της πρώτης, αποτελεί δε (η συμφωνία αυτή) ουσιαστική προϋπόθεση του συναινετικού διαζυγίου και είναι ιδιόρρυθμη σύμβαση, της οποίας η ισχύς εξαρτάται από την επικύρωσή της, διά της αποφάσεως που λύει τον γάμο. Η συμφωνία καθίσταται δεσμευτική όταν επικυρωθεί υπό του δικαστηρίου. Έως την επικύρωσή της δεν παράγει νομική δέσμευση.
β) Πότε η συμφωνία δεν είναι απαραίτητη
Υποχρέωση προς κατάρτιση της ανωτέρω συμφωνίας και υποβολή της στο δικαστήριο έχουν οι γονείς, οι οποίοι ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα κατ’ άρθρο 1510 § 1 εδ. α’ ΑΚ. Αντιθέτως, η συμφωνία αυτή δεν απαιτείται (χωρίς όμως και να αποκλείεται) στις εξής περιπτώσεις:
i. Έκπτωση γονέα από γονική μέριμνα. Είναι δυνατόν ο ένας ή αμφότεροι σύζυγοι - γονείς να έχουν εκπέσει από τη γονική μέριμνα, κατ’ άρθρο 1537 ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή, δεν δύναται να γίνει λόγος περί συμφωνίας του άρθρου 1441 § 2 ΑΚ.
Αντί της συμφωνίας, θα προσκομισθεί στο δικαστήριο του συναινετικού διαζυγίου η απόφαση του ποινικού δικαστηρίου (1537 εδ. α’ ΑΚ) ή η απόφαση του οικογενειακού δικαστηρίου που αφαιρεί τη γονική μέριμνα ως προς τα λοιπά τέκνα (1537 εδ. β’ ΑΚ).
Εάν γίνει δεκτό, ότι και στις περιπτώσεις του άρθρου 1537 ΑΚ ο γονέας έχει δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο, στο δικαστήριο του συναινετικού διαζυγίου θα πρέπει να υποβληθεί συμφωνία σχετική μόνο με την επικοινωνία.
ii. Αφαίρεση της ασκήσεως της γονικής μέριμνας. Εάν από τον ένα σύζυγο -γονέα ή και από αμφοτέρους έχει αφαιρεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας (1532, 1533, 1535 ΑΚ), τότε:
Εάν έχει αφαιρεθεί ολικώς η άσκηση της γονικής μέριμνας ή η επιμέλεια του προσώπου (ΑΚ 1533), η κατά ΑΚ 1441 § 2 συμφωνία θα αναφέρεται μόνο στη ρύθμιση της επικοινωνίας, ενώ, εάν έχει αφαιρεθεί μερικώς, η εν λόγω συμφωνία θα αναφέρεται στη ρύθμιση της επικοινωνίας, αλλά και της επιμέλειας, κατά το μέτρο που αυτή δεν έχει αφαιρεθεί.
iii. Ύπαρξη δικαστικής αποφάσεως που ρυθμίζει επιμέλεια και επικοινωνία. Αν υπάρχει δικαστική απόφαση (και ασφαλιστικών μέτρων) που ρυθμίζει τα θέματα αυτά, αρκεί να προσκομισθεί στο δικαστήριο του συναινετικού διαζυγίου η απόφαση αυτή, που υποκαθιστά την κατ’ άρθρο 1441 § 2 ΑΚ συμφωνία. Οι σύζυγοι - γονείς έχουν τη δυνατότητα να προβούν σε διαφορετική ρύθμιση των θεμάτων επιμέλειας και επικοινωνίας, οπότε η σχετική συμφωνία πρέπει να υποβληθεί στο δικαστήριο του συναινετικού διαζυγίου.
γ) Περιεχόμενο συμφωνίας
Η συμφωνία πρέπει να ρυθμίζει τα ζητήματα της επιμέλειας και της επικοινωνίας των γονέων με τα τέκνα τους κατά τις ΑΚ 1518 και 1520 (λ.χ. τον τόπο διαμονής των τέκνων, τις επισκέψεις του άλλου γονέα στο σπίτι όπου διαμένει το τέκνο κ.ο.κ.).
δ) Αντιπροσώπευση
Πρέπει να γίνει δεκτό ότι και για τη συμφωνία της § 2 επιτρέπεται αντιπροσώπευση (όχι οπωσδήποτε με πληρεξούσιο δικηγόρο). [Υπό αυστηρή εκδοχή, επιτρεπτή είναι μόνο η αντιπροσώπευση από ειδικό πληρεξούσιο δικηγόρο - κατ’ αναλογική εφαρμογή της §1 εδ. β’].
Β) Έγγραφη συμφωνία των συζύγων περί της διατροφής των τέκνων
Εκ της ως άνω διατάξεως (του άρθρ. 1441 § 2 ΑΚ) συνάγεται ότι, εν αντιθέσει προς τη συμφωνία για την επιμέλεια και την επικοινωνία, η οποία είναι υποχρεωτική για την έκδοση συναινετικού διαζυγίου –εφόσον οι σύζυγοι έχουν κοινό ανήλικο τέκνο- η συμφωνία περί διατροφής δεν είναι υποχρεωτική, έχει προσωρινό χαρακτήρα (επέχουσα κατά κάποιο τρόπο χαρακτήρα ασφαλιστικών μέτρων) και δεν εμποδίζει την άσκηση σχετικής αγωγής διατροφής στο μέλλον. Δύναται να υποβληθεί στο δικαστήριο το οποίο και την επικυρώνει. Τούτο έχει ως συνέπεια ότι η απόφαση αποκτά και ως προς τη διατροφή, εκτελεστότητα. Η απόφαση αυτή έχει προσωρινό χαρακτήρα, ενώ η υποβολή της συμφωνίας διατροφής στο δικαστήριο, δεν δημιουργεί εκκρεμοδικία. Όπως γίνεται δεκτό ότι στα ασφαλιστικά μέτρα δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου (βλ. ΜΠρΘεσ 4816/2014, ΜΠρΘεσ 25006/2013), το αυτό πρέπει να γίνει δεκτό και στην περίπτωση που η αίτηση αφορά στην έκδοση συναινετικού διαζυγίου.
Γ) Ζητήματα δυνάμενα να προκύψουν κατά την επικύρωση
i. γενικώς
Η υπόθεση του συναινετικού διαζυγίου δεν αποτελεί γαμική διαφορά αλλά γαμική υπόθεση της εκουσίας δικαιοδοσίας. Στις εν λόγω υποθέσεις τίθεται εντόνως το ζήτημα της εξουσίας του δικαστή και κατά πόσον δεσμεύεται από τα θεμελιώδη δικονομικά συστήματα του άρθρου 106 ΚΠολΔ.
Στην δικαιοδοσία αυτή δεν εφαρμόζονται αυτούσιες οι προσανατολισμένες προς την προστασία ιδιωτικών δικαιωμάτων δικονομικές αρχές της διαθέσεως ή της προωθήσεως της δίκης με πρωτοβουλία των διαδίκων. Καθιερώνεται επίσης ρητώς το ανακριτικό σύστημα (ΚΠολΔ 744) το οποίο επιβάλλει ένα ευρύτερο σύστημα πρωτοβουλίας και αυτεπαγγέλτου ενεργείας του δικαστή.
ii. της συμφωνίας για την επιμέλεια και την επικοινωνία
Ο νόμος απαιτεί ρητώς συμφωνία περί της επιμελείας και της επικοινωνίας αποκλειστικώς προς το συμφέρον των τέκνων, για να μην αποβεί ακριβώς η βούληση διαζεύξεως εις βάρος των. Συνεπώς, η επικύρωση της συμφωνίας για την επιμέλεια και την επικοινωνία είναι απαραίτητη. Η επικύρωση της συμφωνίας από το δικαστήριο σημαίνει ότι αυτή ενσωματώνεται πλέον σε ιδιαίτερη διάταξη της αποφάσεως που λύει το γάμο.
Το δικαστήριο που καλείται να επικυρώσει την συμφωνία των γονέων των ανήλικων τέκνων, δεν δεσμεύεται εκ του περιεχομένου της, εντεύθεν δύναται να την ελέγξει με κριτήριο πρωτίστως το συμφέρον των τέκνων. Τούτο, εντός του πλαισίου της εκουσίας δικαιοδοσίας, σημαίνει ότι, αν ο δικαστής διαπιστώσει ότι η συμφωνία των συζύγων αντίκειται προς το συμφέρον των ανήλικων τέκνων, δεν θα επικυρώσει τη συμφωνία, αλλά θα αναβάλει τη συνεδρίαση και θα υποδείξει στους συζύγους να τροποποιήσουν την συμφωνία τους, ούτως ώστε να εξυπηρετείται το συμφέρον των τέκνων τους. Το δικαστήριο δεν δύναται να τροποποιήσει την συμφωνία, αντικαθιστώντας τη βούληση των συζύγων. Εάν οι σύζυγοι δεν καταλήξουν σε συμφωνία ανταποκρινομένη στο συμφέρον των τέκνων, αποκλείεται το δικαίωμα διαζεύξεως δια συναινετικού διαζυγίου. Με διαφορετική αντιμετώπιση αναιρείται ο σκοπός του νομοθέτου προς κατοχύρωση του συμφέροντος των ανήλικων τέκνων των συζύγων.
iii. της συμφωνίας περί την διατροφή
Υπό το ισχύον νομοθετικό καθεστώς πλέον το δικαστήριο υποχρεούται κατ’ αρχάς να επικυρώσει την τυχόν υπάρχουσα συμφωνία των συζύγων προς διατροφή χωρίς να μεταβάλει το ύψος της, διότι δεν πρόκειται εδώ για δίκη διεξαγόμενη κατ’ αντιδικίαν, κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. Κατ’ αναλογίαν των προαναφερθέντων, ως προς την περί της επιμελείας και της επικοινωνίας συμφωνία, η τοιαύτη περί διατροφής ισχύει από της επικυρώσεως της, μέχρις εκδόσεως αποφάσεως κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία.
Προβληματική, όμως, παρουσιάζεται η περίπτωση, κατά την οποία η επικυρωμένη συμφωνία δεν είναι σύννομος και ειδικότερα συμβατή με τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις περί διατροφής των ανηλίκων τέκνων.
Το δικαστήριο: Αν δεν επικυρώσει τη συμφωνία διατροφής, ο ανήλικος στερείται ενός ελαχίστου ορίου προστασίας που του παρέχεται χωρίς νέα δίκη. Εάν όμως την επικυρώσει με ποσό απαραδέκτως χαμηλό, το συμφέρον του ανηλίκου δεν εξυπηρετείται. Εννοείται ότι και η επικυρωμένη συμφωνία δεν κωλύει την έγερση σχετικής αγωγής, οπότε και θα ληφθεί υπ’ όψιν υπό του δικαστηρίου της διατροφής.
Το δικαστήριο δύναται να ελέγξει το περιεχόμενο της περί την διατροφή συμφωνίας. Πάντως οφείλει να ελέγξει αν η κρίσιμη συμφωνία είναι σύμφωνη προς τις διατάξεις περί διατροφής, οι οποίες καθιερώνουν αναγκαστικό δίκαιο (βλ. 1485 ΑΚ), ως εάν η συμφωνία περιλαμβάνει απαγορευμένη ρήτρα παραιτήσεως από το δικαίωμα διατροφής για το μέλλον (ΑΚ 1499 εδ. α΄) ή μήπως το ύψος της συμφωνηθείσης διατροφής είναι πολύ μικρότερο από το μέτρο που ορίζει το άρθρο 1493 ΑΚ. Εάν κρίνει ότι δεν είναι σύννομη, δύναται να αναβάλει τη συζήτηση και να ζητήσει από τους συζύγους να την τροποποιήσουν, με κριτήριο το συμφέρον των τέκνων. Εάν όμως το δικαστήριο δεν ικανοποιηθεί, δεν δύναται να επιδικάσει μεγαλύτερο ποσόν, διότι η αυτεπάγγελτος ενέργεια τούτου συστέλλεται και η αρχή της διαθέσεως (106 ΚΠολΔ) υποχωρεί μεν, αλλά όχι μέχρι του σημείου να επιδικάζεται μη αιτηθέν ποσό. Αποκλείεται όμως το δικαίωμα διαζεύξεως. Δεν έχει σημασία το ότι η συμφωνία περί διατροφής είναι προαιρετική, διότι η υποβολή της στην κρίση του δικαστηρίου δηλώνει και την πρόθεση των συζύγων να ελεγχθεί η συμφωνία αυτή. Υπό αυτή την έννοια, η επικύρωση της συμφωνίας προς διατροφή είναι απαραίτητη, αφού υποβάλλεται στο δικαστήριο, καίτοι δεν είναι υποχρεωτικό να υποβληθεί.
Εκ της γραμματικής διατυπώσεως της συγκεκριμένης διατάξεως προκύπτει ότι η δια της συμφωνίας ρύθμιση κι άλλων ζητημάτων, μη προβλεπομένων υπό του νόμου (π.χ. περί διατροφής των συζύγων, ρυθμίσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης, κατανομής των κοινών κινητών), δεν δύναται να επικυρωθεί υπό του δικαστηρίου, ακόμη κι αν συμπεριλαμβάνεται στη συμφωνία περί διατροφής και επιμέλειας των τέκνων. Η επικύρωση υπό του δικαστηρίου λοιπών συμφωνιών που αφορούν στις προσωπικές ή περιουσιακές σχέσεις μεταξύ των συζύγων θα οριζόταν ρητώς εις τον Νόμο.
Γ) Εκτελεστότητα της αποφάσεως
α) Η απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου που αφορά στην επιμέλεια, στην επικοινωνία και στη διατροφή των ανήλικων τέκνων αποτελεί εκτελεστό τίτλο (1441 παρ. 2 εδ. γ’ ΑΚ). Εκ της γραμματικής διατυπώσεως της διατάξεως προκύπτει ότι η εκτελεστότης εν προκειμένω δεν προϋποθέτει και αμετάκλητη λύση του γάμου (ΑΚ 1438 εδ. β΄), αλλά αρκεί η έκδοση οριστικής αποφάσεως, η οποία είναι αμέσως εκτελεστή.
Ωστόσο, καίτοι προβλέπεται η εκτελεστότητα της αποφάσεως, κατά τον νόμο η συμφωνία για την επιμέλεια και την επικοινωνία με τα τέκνα έχει προσωρινό χαρακτήρα. Τούτο σημαίνει ότι εκάτερος των συζύγων δεν κωλύεται να ζητήσει διαφορετική ρύθμιση δι’ αγωγής κατά τις διατάξεις των άρθρων 1513 ΑΚ και 681Β § 1 περ. β΄ ΚΠολΔ (αμφισβητούμενη δικαιοδοσία), χωρίς μάλιστα να απαιτείται να επικαλεσθεί προς τούτο μεταβολή συνθηκών -οπότε η αρχική συμφωνία παύει να ισχύει, αφ’ ης εκδοθεί σχετική απόφαση κατ’ άρθρο 1513 (1441 παρ. 2 εδ. α΄ ΑΚ). Εάν δεν επακολουθήσει προσφυγή των γονέων στην οριστική ρύθμιση της ΑΚ 1513 είτε μέσω της ειδικής διαδικασίας της 681 Β παρ.1 περ. β΄ ΚΠολΔ είτε μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (682 επ. ΚΠολΔ), η συμφωνία της 1441 § 2 εδ. α΄ ΑΚ -επικυρωθείσα υπό του δικαστηρίου μετά το τέλος της όλης διαδικασίας δια της λυούσης τον γάμο αποφάσεως (ΑΚ 1441 παρ. 2 εδ. β΄)- ισχύει εφ’ εξής και δεν δύναται να τροποποιηθεί δι’ απλής, μεταγενεστέρας συμφωνίας των διαζευγμένων γονέων.
β) Επί αναθέσεως της επιμέλειας σε έναν από τους δύο γονείς η αναγκαστική εκτέλεση πραγματοποιείται με την παράδοση του τέκνου (άρθρο 950 § 1 ΚΠολΔ), δηλ. πλέον μόνον με έμμεση εκτέλεση. Επίσης το δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο εκτελείται με αναπληρωματική εκτέλεση μέσω του άρθρου 947 ΚΠολΔ, δηλαδή με τη δυνατότητα του δικαστηρίου να απειλήσει χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση (950 § 2 ΚΠολΔ). Επομένως, για να είναι εκτελεστή η σχετική απόφαση θα πρέπει να ορίζεται στο διατακτικό ότι απαγγέλλεται χρηματική ποινή σε περίπτωση μη παραδόσεως του τέκνου και παρεμποδίσεως της επικοινωνίας με αυτό.
Ανακύπτουν τα εξής ερωτήματα: Εάν ο γονέας στον οποίο διά της συμφωνίας ανατίθεται η επιμέλεια δεν ασκούσε εκ των πραγμάτων την επιμέλεια, πώς θα αποκτήσει εκτελεστότητα η απόφαση; Πρέπει το δικαστήριο να περιλάβει στο διατακτικό της αποφάσεως την συμφωνία αυτή; Πρέπει να υποβληθεί σχετικό αί¬τημα, ώστε το δικαστήριο να συμπεριλάβει στο διατακτικό της αποφάσεως σχετική διάταξη; Επιτρέπεται αυτεπάγγελτος ενέργεια υπό του δικαστηρίου; Είναι επιτρεπτό τούτο στην διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας;
Θεωρούμε ότι, εφ’ όσον η απόφαση αποτελεί εκτελεστό τίτλο, τούτο υποδηλώνει τον σκοπό του νόμου να αποτελεί μέρος του διατακτικού της αποφάσεως το περιεχόμενο της ανωτέρω συμφωνίας. Καίτοι στο συναινετικό διαζύγιο δεν υπάρχει αντιδικία των συζύγων, τούτο είναι δυνατό, εφ’ όσον το δικαστήριο κατά την ΚΠολΔ 950 §1 εδ. 1, δύναται να απαγγείλει την ποινή και αυτεπαγγέλτως.
Ειδικότερον: O δικαστής της ουσίας έχει την υποχρέωση να διερευνά σε βάθος την υπόθεση και να εκδίδει την ορθή απόφαση εντός ευλόγου χρόνου. Στις περιπτώσεις ρυθμίσεως της επιμέλειας και της επικοινωνίας, η ορθότης της αποφάσεως είναι συνάρτηση της ασφαλούς διαγνώσεως του συμφέροντος του τέκνου και της ποιότητος των δεσμών τούτου με εκάτερον των γονέων. Σε κάθε περίπτωση, εκείνο που έχει μεγαλύτερη σημασία είναι ο εξοπλισμός της αποφάσεως με εκτελεστότητα. Άλλως, η οποιαδήποτε ρύθμιση καθίσταται γράμμα κενό!
Εκτελεστότητα σε μία απόφαση δικαστικής ρυθμίσεως της επιμέλειας σημαίνει το να επιδέχεται η απόφαση αναγκαστική εκτέλεση! Για να υπάρξει δυνατότητα αναγκαστικής εκτελέσεως, πρέπει στην απόφαση να προστεθεί καταψηφιστική διάταξη …….. («ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον ………. να παραδώσει στην ……… τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων, που ονομάζονται ………..»).
γ) Η απειλή των μέσων εμμέσου εκτελέσεως
Περαιτέρω, μετά την κατάργηση της αμέσου αναγκαστικής εκτελέσεως στις περιπτώσεις της επιβολής υποχρεώσεως προς απόδοση ή παράδοση τέκνου, πρέπει στην απόφαση να προστεθεί αυτεπαγγέλτως η διάταξη περί απαγγελίας κατά του υποχρέου γονέως χρηματικής ποινής υπέρ του δικαιούχου ή και προσωπικής κρατήσεως, που αναμένεται να λειτουργήσουν ως πίεση προς συμμόρφωση και έμμεση ή αναπληρωματική, ανα¬γκαστική εκτέλεση. Δηλαδή, μετά την πρώτη διάταξη, περί αναθέσεως της επιμέλειας στον ένα γονέα και μετά τη δεύτερη διάταξη, περί επιβολής στον άλλο της υποχρεώσεως να παραδώσει τα τέκνα στον γονέα που πρέπει να ασκεί την επιμέλεια, πρέπει να προστεθεί τρίτη διάταξη περί απαγγελίας των ως άνω κυρώσεων («ΑΠΑΓΓΕΛΛΕΙ εναντίον του ….. και υπέρ της ……….. χρηματική ποινή ύψους …….. (……) ευρώ και προσωπική κράτηση διάρκειας ……(…) μηνών»). Το γεγονός ότι στην διάταξη 950 παρ.1 ΚΠολΔ η απαγγελία των μέσων τής εμμέσου εκτελέσεως γίνεται αυτεπαγγέλτως, ως ορίζεται ρητώς στο νόμο, αποτελεί πρόσθετο επιχείρημα περί του ότι η επιβολή της υποχρεώσεως προς απόδοση ή παράδοση των τέκνων δύναται, επίσης, να διαταχθεί και αυτεπαγγέλτως. Διότι, εάν δεν προηγηθεί η επιβολή της υποχρεώσεως, δεν έχει νόημα η απειλή των μέσων αναγκαστικής εκτελέσεως.
δ) Ειδικότερα για την επικοινωνία
Ανάλογα ισχύουν και στις περιπτώσεις, στις οποίες καθορίζεται ο τρόπος με τον οποίο ο μη έχων την επιμέλεια των τέκνων γονέας πρέπει να επικοινωνεί με αυτά. Αν ο δικαστής περιορισθεί στο να ρυθμίσει, απλώς, τον τρόπο της επικοινωνίας, αναγκαστική εκτέλεση δεν δύναται να γίνει! Πρέπει να συμπεριλάβει στην απόφαση σχετική διάταξη («ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγομένη να ανέχεται και να μην παρεμποδίζει με οποιονδήποτε, υπαίτιο τρόπο, άμεσο ή έμμεσο, πραγματικό ή ψυχολογικό, την επικοινωνία του ενάγοντος με τα δύο ανήλικα, κοινά τέκνα, …….., κάθε (πρώτο και τρίτο ….. και, από ώρα ….. μέχρι ώρα) σε τόπο και με τρόπο που θα καθορίζει ο ίδιος, χωρίς την παρουσία τρίτων προσώπων»). Και περαιτέρω, πρέπει το δικαστήριο να προσθέσει διάταξη περί απαγγελίας ποινών («ΑΠΕΙΛΕΙ κατά της….. και υπέρ του …….. χρηματική ποινή …… (…) ευρώ και προσωπική κράτηση …. (…) ημερών, για κάθε υπαίτια παράβαση τής ως άνω υποχρέωσης»). Με τη διαφορά ότι στην περίπτωση της επικοινωνίας, ένθα έχουμε ρητή παραπομπή σε αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 947 ΚΠολΔ, περί απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως, που είναι δυνητική για το δικαστήριο, απαιτείται η ρητή διατύπωση ειδικού αιτήματος από τον ενδιαφερόμενο γονέα.
Εκτελεστότητα δημιουργείται διότι η σχετική διάταξη, επιβάλλουσα στον κάθε γονέα υποχρέωση προς παράλειψη του ιδίου ή για ανοχή ορισμένων πράξεων του άλλου, έχει χαρακτήρα καταψηφιστικό. Η ιδιότης αυτή της αποφάσεως την καθιστά, ως προς το επικυρωτικό της σκέλος, εκτελεστό τίτλο, ο οποίος μπορεί να επιβληθεί αναγκαστικώς με το είδος και τα μέσα εκτελέσεως, που εισάγονται με τις διατάξεις των άρθρων 950 § 2 και 947. Το γεγονός ότι η επικυρωτική απόφαση εκδίδεται κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν οδηγεί στην άρνηση της δυνατότητος εκτελέσεως των σχετικών διατάξεων, διότι, άλλως, η παρεμβολή του δικαστηρίου με την επικύρωση της συμφωνίας των συζύγων στερείται της βαρύτητος και αποτελεσματικότητός της. Και είναι αληθές ότι οι αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας είναι διαπλαστικού χαρακτήρος και κατά κανόνα δεν χωρεί εκτέλεση, με τα μέσα που προβλέπονται από το όγδοο Βιβλίο του ΚΠολΔ. Κατά την εκουσία δικαιοδοσία εκδίδονται όμως και αποφάσεις καταψηφιστικού χαρακτήρος, των οποίων το περιεχόμενο δύναται να πραγματοποιηθεί στον εξωτερικό κόσμο. Στις καταψηφιστικές αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας υπάγεται, λόγω του χαρακτήρος της, και η απόφαση που επικυρώνει τη συμφωνία για την επικοινωνία του γονέα με το τέκνο, εφ’ όσον επιβάλλει στον γονέα, με τον οποίο θα διαμένει το τέκνο, ειδική υποχρέωση ανοχής της επικοινωνίας του άλλου γονέα μαζί του. Η εκτέλεση της διατάξεως αυτής θα διενεργηθεί με τα μέσα της εμμέσου εκτελέσεως (πρβλ. άρθρο 950 § 2, 947).
ε) Ειδικότερα περί της διατροφής
Η εκτελεστότητα του σχετικού τίτλου πρέπει να προκύπτει σαφώς και ως προς την συμφωνία του καθορισμού της διατροφής. Συνεπώς, στην απόφαση πρέπει να περιληφθεί, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του ενδιαφερομένου, σχετική διάταξη, ως εξής: (Υποχρεώνει -(προσωρινώς)- τον…. να καταβάλει στην…., ως ασκούσα την επιμέλεια του ….., το ποσό….., ως συνεισφορά του στην τακτική διατροφή……. για το χρονικό διάστημα …). Ούτως ορθώς ΜΠρΘεσ 752/2014 (ΕλλΔνη 2014, 1062, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
στ) Δικαστηριακή πρακτική
Στην πράξη, οι περισσότερες αποφάσεις συντάσσονται συμφώνως προς τα προ της τροποποιήσεως του άρθρου 1441 ΑΚ κρατούντα και επικυρώνουν απλώς την συμφωνία (βλ. ΜΠρΚαρδ 42/2015 [2] , δια της οποίας τα σχετικώς υποβληθέντα αιτήματα περί αναθέσεως της επιμελείας, ρυθμίσεως της επικοινωνίας και καθορισμού διατροφής απερρίφθησαν ως μη νόμιμα). Η πρακτική αύτη ακολουθείται από αρκετά Πρωτοδικεία, οι γραμματείες των οποίων επισυνάπτουν την συμφωνία στην απόφαση ή χορηγούν αντίγραφα της συμφωνίας αυτής, σημειώνοντας ότι έχει επικυρωθεί με τη συγκεκριμένη απόφαση του δικαστηρίου. Κατ’ αυτό τον τρόπο συντασσομένη η απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο, ως επιτάσσει ο νόμος και δεν δύναται να χωρήσει δι’ αυτής αναγκαστική εκτέλεση.
Δ) Διαδικασία εκτελέσεως
Καίτοι η συγκεκριμένη απόφαση αποτελεί τοιαύτη εκουσίας δικαιοδοσίας, ως προς το καταψηφιστικό της περιεχόμενο υπόκειται σε αναγκαστική εκτέλεση.
Λόγω του προσωρινού χαρακτήρος των ανωτέρω συμφωνιών και των εντεύθεν (επεχουσών χαρακτήρα ασφαλιστικών μέτρων) καταψηφιστικών διατάξεων της εκδιδομένης αποφάσεως επί συναινετικού διαζυγίου, κρίνεται ως εφαρμοστέα εκτελεστική διαδικασία η τοιαύτη της εκτελέσεως ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 700 επ. ΚΠολΔ).
Ε) Συμπέρασμα
Η βούληση του νομοθέτου και το νόημα του νόμου επιτάσσουν την συμπερίληψη στην εκδιδομένη απόφαση του συναινετικού διαζυγίου των ειδικών εκείνων διατάξεων, δια των οποίων θα καθίσταται δυνατή η επέλευση των συνεπειών, σε περίπτωση αθετήσεως των συμφωνιών των γονέων περί επιμελείας, επικοινωνίας και διατροφής των ανηλίκων τέκνων, μέσω επισπευδομένης αναγκαστικής εκτελέσεως. Η επιταγή αυτή απευθύνεται κυρίως προς τον δικαστή και ενεργοποιεί την δικαστική συνείδηση και ευθύνη τούτου, με την επικουρία προφανώς των πληρεξουσίων δικηγόρων.
Προτείνεται μια άλλη θεώρηση της δικαστηριακής πρακτικής -επιβαλλομένη εκ των συγκυριών και της συγχρόνου πραγματικότητος- η οποία (θεώρηση), πέρα από «δογματικές» αναστολές, εννοιοκρατικές δεσμεύσεις και τυπολατρικές αντιλήψεις, εκκινούσα από την γραμματική διατύπωση, διά της τελεολογικής ερμηνείας των εκάστοτε διατάξεων, αναζητεί την ουσία των πραγμάτων, την διευκόλυνση της υποθέσεως, την ορθή αντιμετώπιση και επίλυσή της. Στο συγκεκριμένο θέμα επισημαίνεται η ανάγκη για την σαφή αποτύπωση στο διατακτικό της αποφάσεως επί συναινετικού διαζυγίου των συμφωνηθέντων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των υπό διάζευξη γονέων εν σχέσει προς τα ανήλικα τέκνα των και για την διασφάλιση συννόμου εκτελέσεως προς συμμόρφωση του υποχρέου.
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
1. Σκορίνη εις Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ άρθρο 1441 αριθ. 44-59.
2. Αγαλλοπούλου εις Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ άρθρα 1513-1514, αριθ. 37-41, 81-82.
3. Απ. Γεωργιάδης, Οικογενειακό Δίκαιο, Σάκκουλα, 2014, σελ. 327 επ.
4. Ι. Σπυριδάκης, Συναινετική λύση του γάμου, Αντ. Σάκκουλα, 2013.
5. Χριστοφ. Κοσμίδης, Η αποτελεσματικότητα των δικαστικών ρυθμίσεων για την άσκηση επιμέλειας τέκνων και για την επικοινωνία με αυτά, ΕλλΔνη 48 (2007), σελ 676 επ.
6. Καλλιρόη Παντελίδου, Συναίνεση και συμφωνίες στο συναινετικό διαζύγιο, ΝοΒ 61(2013), σελ. 170 επ.
7. Πελαγία Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως -Ειδικό Μέρος παρ 47, αριθ. 24, παρ. 50, αριθ. 21-23, παρ. 52, αριθ. 8-9.
8. Λ. Πίψου, Αναγκαστική Εκτέλεση για παράλειψη ή ανοχή πράξεως κατά το άρθρο 947 ΚΠολΔ, σελ. 454 επ.
9. Ι. Κατράς, Σημ. υπό την ΜΠρΘεσ 752/2014 ΕλλΔνη 55 (2014), σελ 1064.
[ 1 ]. Εισήγηση που παρουσιάσθηκε την 5.5.2015 σε εσπερίδα της Εταιρίας Οικογενειακού Δικαίου, με θέμα: «Ζητήματα από την εφαρμογή του άρθρου 1441 ΑΚ».
[ 2 ]. Βλ. σε παρόν τεύχος, σελ. 532, με σχόλιο Κ. Κουτσουλέλου.