Εταιρεία Οικογενειακού Δικαίου

Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων

Άρθρο της Καλλιρρόης Παντελίδου, Καθηγήτριας Αστικού Δικαίου της Νομικής Σχολής ΔΠΘ, δημοσιευμένο σε ΕφΑΔ 10-11/2014, σελ. 809.

 

Καλλιρρόη Δ. Παντελίδου, Καθηγήτρια του Αστικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Δ.Π.Θράκης

 

Περίληψη: Η συγγραφέας μετά από ενδελεχή εξέταση του νομοθετικού πλαισίου και της νομολογίας όσον αφορά τη ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων, καταλήγει ότι στον Μουφτή και το μουσουλμανικό δίκαιο υπάγονται μόνο οι υποθέσεις που εμπίπτουν στην κοινή συνισταμένη των διατάξεων των άρθρων 4 Ν 147/1914 και 5 παρ. 2 Ν 1920/1991, με αποτέλεσμα να μην εμπίπτουν οι κληρονομικές σχέσεις. Μόνο η μουσουλμανική διαθήκη θα μπορούσε να εμπίπτει στην αρμοδιότητά του, αλλά και πάλι θα ανέκυπταν αδιέξοδα συγκρούσεων με το υπόλοιπο δίκαιο. Η έλλειψη δικαιοδοσίας του Μουφτή σημαίνει ότι είναι έγκυρη η δημόσια διαθήκη που καταρτίζει έλληνας μουσουλμάνος και πως τα ελληνικά δικαστήρια εφαρμόζουν το κοινό κληρονομικό δίκαιο.

 

Α. Εισαγωγή

Με την εντελώς πρόσφατη απόφαση 1497/2013, επαναλαμβάνοντας παλαιότερη διατύπωση, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας ακίνητα, από το ιερό μουσουλμανικό δίκαιο, βάση του οποίου είναι ο θεσμός της εξ αδιαθέτου διαδοχής... Εφόσον υπάρχουν συγγενείς, η διαθήκη δεν αποτελεί λόγο επαγωγής της κληρονομίας, εκτός αν οι κληρονόμοι εγκρίνουν το περιεχόμενο της διαθήκης. Έτσι ετέθη μεν τελεία σε μια αντιδικία ενός τετάρτου του αιώνα, παρέμεινε όμως η αμφισβήτηση ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο.

Β. Το νομοθετικό πλαίσιο

Είναι χρήσιμο, αφού ήδη έγινε σαφές ότι είναι διάχυτη η αμφισβήτηση ως προς τον ενδεδειγμένο δικαστή και το εφαρμοστέο δίκαιο, να γίνει αρχικώς αναφορά στις επίμαχες διατάξεις στις οποίες στηρίζεται η νομολογία μας για την εφαρμογή του κληρονομικού μουσουλμανικού δικαίου στους έλληνες Μουσουλμάνους, και μάλιστα όπως αναφέρεται σε αυτές:

Σύμφωνα με το άρθρο 4 του Ν 147/1914 «περί της εν ταις προσαρτωμέναις χώραις εφαρμοστέας νομοθεσίας και της δικαστικής αυτών οργανώσεως», «τα του γάμου των εις το μουσουλμανικόν ή ισραηλιτικόν θρήσκευμα ανηκόντων, ήτοι τα αφορώντα εις την νόμιμον σύστασιν και την διάλυσιν του γάμου και τας συνεστώτος αυτού προσωπικάς σχέσεις των συζύγων και τα των συγγενικών δεσμών διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται κατ’ αυτόν. Ως προς τους μουσουλμάνους ισχύουσι προσέτι οι περί αυτών ειδικοί όροι της μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας τελευταίας συνθήκης».

Η εν λόγω διάταξη, που κατά μία άποψη αφορά όλους τους Έλληνες μουσουλμάνους, πλην των κατοίκων της Δωδεκανήσου [1] και κατ’ άλλη, αποτελεί τοπικό δίκαιο των μουσουλμάνων μόνο της Δυτικής Θράκης (για το ζήτημα αυτό, γίνεται λόγος παρακάτω), καθώς αφορά αποκλειστικά τους μη ανταλλάξιμους πληθυσμούς, αποτελεί βασικό κανόνα του ουσιαστικού δικαίου που ρυθμίζει θέματα οικογενειακού, αλλά και κληρονομικού δικαίου των Ελλήνων μουσουλμάνων με ρητή παραπομπή στον ιερό τους νόμο, ορίζοντας συγκεκριμένα τις μεταξύ των ανωτέρω έννομες σχέσεις και διαφορές που κρίνονται και επιλύονται με τον ιερό μουσουλμανικό νόμο. Η ισχύς, επομένως, του ιερού μουσουλμανικού νόμου στο δικαιικό μας σύστημα, στηρίζεται στο άρθρο 4 του Ν 147/1914, ο οποίος εκδόθηκε σε εκτέλεση της Συνθήκης των Αθηνών του 1913, μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το Ν ΔΣΙΓ/1913, εκδοθέντος, στη συνέχεια, του Ν 2345/1920 «περί προσωρινού αρχιμουφτή και μουφτήδων των εν Κράτει μουσουλμάνων και περί διαχειρίσεων των περιουσιών των μουσουλμανικών κοινοτήτων», ο οποίος στο άρθρο 10 παρ. 1 προέβλεπε ότι οι μουφτήδες ασκούν δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων επί γάμων, διατροφών (νεφακά), επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπονται υπό του ιερού μουσουλμανικού νόμου.

Ακολούθησε η Συνθήκη των Σεβρών της 28.7/10.8.1920 και η Συνθήκη της Λωζάνης της 24.7.1923, κυρωθείσες αντίστοιχα με τα ΝΔ της 29.9./15.11.1923 και της 25/25.8.1923, με τις οποίες προβλέφθηκε η δέσμευση της Ελλάδας να σεβαστεί τα έθιμα της μουσουλμανικής μειονότητας που απορρέουν από συγκεκριμένες θρησκευτικές πρακτικές, χωρίς, ωστόσο, να περιέχεται σε αυτές δέσμευση της χώρας μας, ειδικώς, περί εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού νόμου [2] .

Περαιτέρω, με την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα το 1946, με το άρθρο 6 του ΕισΝΑΚ καταργήθηκε ρητά η κατά το άρθρο 4 του Ν 147/1914 εφαρμογή του θρησκευτικού τους δικαίου για τους Έλληνες ισραηλίτες [3] , και διατηρήθηκε η ισχύς της ίδιας διάταξης για τους Έλληνες μουσουλμάνους, ενώ με το άρθρο 8 του ΕισΝΚΠολΔ διατηρήθηκε σε ισχύ και η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του Ν 2345/1920, που καταργήθηκε μεταγενέστερα με το Ν 1920/1991, με τον οποίο κυρώθηκε η από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου περί Μουσουλμάνων Θρησκευτικών Λειτουργών. Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του Ν 1920/1991, ο μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του, επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο -επαναλαμβανόμενης, στο άνω άρθρο, της διατάξεως της παραγράφου 1 του άρθρου 10 του καταργηθέντος Ν 2345/1920.

Συνεπώς, αφενός το άρθρο 4 Ν 147/1914 και αφετέρου το άρθρο 5 παρ. 2 Ν 1920/1991, αποτελούν την κοινή νομοθετική βάση εφαρμογής του μουσουλμανικού δικαίου και στις κληρονομικές σχεσεις.

Γ. Το περιεχόμενο του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου

1. Η εξ αδιαθέτου διαδοχή

Στο μουσουλμανικό κληρονομικό δικαιο το οποίο είναι γνωστό ως Φεραϊζ [4] επικρατεί η εξ αδιαθέτου διαδοχή, επειδή ο θεός όρισε τα κληρονομικά μερίδια και τις κληρονομικές μερίδες των εξ αδιαθέτου κληρονόμων, με αποτέλεσμα η διάθεση της περιουσίας σε κληρονομικά μερίδια διαφορετικά από τα οριζόμενα στο Κοράνιο να συνιστά παραβίαση της εντολής του θεού [5] . Τα αυστηρώς καθοριζόμενα μερίδια είναι έξι, 1/2, 1/4, 1/8, 1/3, 2/3 και 1/6. Για το λόγο αυτό, δεν γίνεται ποτέ λόγος για νόμιμη μοίρα ή μέμψη άστοργη διαθήκης, αφού θεωρείται ότι τα δικαιώματα των κληρονόμων περιφρουρούνται από το ιερονομικό δίκαιο και δεν υπάρχει λόγος να ληφθούν μέτρα που λόγω της προστασίας της οικογένειας φαίνονται ως επιβαλλόμενα σε δίκαια τα οποία αναγνωρίζουν απεριόριστη ελευθερία στο διαθέτη [6] .

Ενώ κατά το ρ.δ., εκτός από τις προσωποπαγείς έννομες σχέσεις, κατά κανόνα δικαιώματα και υποχρεώσεις μεταβαίνουν στο πρόσωπο των κληρονόμων οι οποίοι υποκαθίστανται στο πρόσωπο του κληρονομουμένου, κατά το μουσουλμανικό δίκαιο κανένας δεν μπορεί να υποκατασταθεί και να συνεχίσει τις νομικές σχέσεις του κληρονομουμένου. Με το θάνατο επέρχεται οριστική εκκαθάριση των σχέσεων του κληρονομουμένου απέναντι σε τρίτους: Τρίτοι είναι και οι κληρονόμοι οι οποίοι δεν θεωρούνται διάδοχοι του κληρονόμου, αλλά πιστωτές της κληρονομίας. Δεν ευθύνονται απέναντι στους υπολοίπους παρά μόνον μέχρι της αξίας των στοιχείων της κληρονομίας. Αντιστρόφως, αν δεν ικανοποιηθούν οι δανειστές της κληρονομίας οι οποίοι προηγούνται των κληρονόμων, κάθε μεταβίβαση κληρονομικών πραγμάτων είναι άκυρη [7] .

Η διαφορά θρησκείας αποτελεί κώλυμα κληρονομικής δια-δοχής, ώστε να μην μπορεί να κληρονομήσει μουσουλμάνος χριστιανό ή το αντίθετο [8] .

Κατά την κρατούσα άποψη, όπως εξηγείται παρακάτω, η εξ αδιαθέτου διαδοχή σε περίπτωση Έλληνα Μουσουλμάνου διέπεται από το μουσουλμανικό δίκαιο, εφόσον πρόκειται για ακίνητα «καθαρής ιδιοκτησίας», ενώ για τις λεγόμενες “δημόσιες γαίες”, όπως είχαν χαρακτηρισθεί από την οθωμανική διοίκηση, υπάγεται στον Αστικό Κώδικα. Υπάρχει όμως και η μη κρατούσα άποψη κατά την οποία όλες οι κληρονομικές διαφορές των Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών διέπονται από τον Αστικό Κώδικα [9] .

Από την εξ αδιαθέτου διαδοχή η διάταξη που συγκεντρώνει τα περισσότερα πυρά, αλλά και δίκαιη αγανάκτηση είναι ότι κατά το Φεράϊζ, το κληρονομικό μερίδιο των ανδρών κληρονόμων είναι διπλάσιο σε σύγκριση με το αντίστοιχο των γυναικών. Αυτό, διότι κατά το Κοράνιο, «ο θεός εντέλλεται να δίδητε στον υιό το μερίδιο δύο θυγατέρων» [10] . Αλλά δεν λήγει εδώ η ανισότητα: Εάν η θυγατέρα είναι το μόνο τέκνο, θα λαμβάνει το ήμισυ, εάν ο κληρονομούμενος έχει αδελφούς και μητέρα, η οποία θα λαμβάνει το έκτο. Εάν ο κληρονομούμενος καταλείπει και σύζυγο η σύζυγος λαμβάνει το όγδοο. Δηλαδή η γυναίκα τυγχάνει πάντοτε άνισης μεταχειρίσεως σε σχέση με τον άνδρα.

Οι άρρενες κληρονόμοι ή οι εξ αρρένων άρρενες θεωρούνται «αυθυπόστατοι» κληρονόμοι, διακρίνονται σε τέσσερις τάξεις και αυτοί λαμβάνουν ολόκληρον το κατάλοιπο μετά την αφαίρεση των κληρούχων, ενώ κληρούχοι καλούνται όσοι έχουν ορισμένο κλήρο, μερίδιο. Τα μερίδια, όπως ήδη τονίσθηκε είναι έξι, 1/2, 1/4, 1/8, 1/3, 2/3 και 1/6. Για το λόγο αυτό αυτοί συναντώνται και με τον όρο μεριδούχοι [11] που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση διότι σε δίκαια όπως το δικό μας χρησιμοποιείται για τους νόμιμους μεριδούχους. Στις ένδεκα ή δώδεκα κατηγορίες κληρούχων ανήκουν ο επιζών σύζυγος ή οι θυγατέρες. Δηλαδή ο υιός είναι αυθυπόστατος κληρονόμος, ενώ η θυγατέρα είναι κληρούχος ή μεριδούχος. Η διάκριση αυθυποστάτων αρρενογενών και κληρούχων είναι πάντως προβληματική για ορισμένα πρόσωπα, όπως ο πατέρας του κληρονομουμένου που φαίνεται να συγκεντρώνει και τις δύο ιδιότητες [12] .

Εάν δεν υπάρχει άρρην κληρονόμος προσλαμβάνεται από την επόμενη τάξη, διότι «κληρονομία άνευ άρρενος είναι απαράδεκτος» [13] .

Εάν ο κληρονομούμενος κατέλιπε τον πατέρα και τον υιό του, ο υιός λαμβάνει τα 5/6 και ο πατέρας το 1/6 [14] . Εάν ο κληρονομούμενος καταλείπει τον πατέρα και τη θυγατέρα του ή τη θυγατέρα του υιού του ο πατήρ λαμβάνει τα 3/6 και η κόρη ή η κόρη του υιού, επίσης 3/6 [15] .

Γενικώς, κατά τρεις τρόπους κληρονομεί η θυγατέρα του τον κληρονομούμενο: Μόνη, λαμβάνει το ήμισυ, με άλλες αδελφές, κατά μία άποψη μαζί με όλες τις αδελφές της το ήμισυ, κατ’ άλλη μαζί με όλες τα δύο τρίτα και αν έχει αδελφούς με το να υπολογίζονται δύο μερίδια των αρρένων αδελφών και ένα των γυναικών. Παραδείγματα: Ο Κ, αφήνει κόρη και θείο, αδελφό του πατέρα του. Λαμβάνουν από ήμισυ ο καθένας. Ο Κ αφήνει δύο κόρες και θείο. Λαμβάνουν δύο τρίτα (2/3) οι θυγατέρες και ένα τρίτο (1/3) ο θείος. Ο Κ αφήνει σύζυγο, δύο αγόρια και τρεις θυγατέρες. Η σύζυγος, έν όγδοο (1/8), τα υπόλοιπα 7/8, ανά 2/8 οι υιοί και ανά ένα όγδοο (1/8) οι θυγάτέρες [16] .

Ο επιζών σύζυγος κληρονομεί, εάν υπάρχουν τέκνα το 1/4, εάν δεν υπάρχουν τέκνα 1/2. Η επιζώσα σύζυγος κληρονομεί το σύζυγό της, αν υπάρχουν τέκνα στο 1/8, εάν δεν υπάρχουν τέκνα στο 1/4. Εάν γίνει δεκτή η πολυγαμία, το 1/4 ή το 1/8 διανέμεται μεταξύ των περισσοτέρων γυναικών - συζύγων του κληρονομουμένου κατ’ ισομοιρία [17] .

Οι κληρονόμοι πρέπει να ζουν κατά το θάνατο του κληρονομουμένου και οι υιοί ως αυθυπόστατοι αρρενογενείς κληρονόμοι αποκλείουν τους εγγονούς, διότι ο εγγύτερος αποκλείει τον απώτερο. Έτσι ο Κ αφήνει το πατέρα και τον υιό του, ο πατήρ 1/6, ο υιός 5/6. Ο Κ αφήνει τον πατέρα του, τον υιό του και τον εγγονό από άλλο υιό που προαπεβίωσε. Πάλι το ίδιο, ο εγγγονός αποκλείεται [18] . Ο Κ αφήνει τον υιό του και την εγγονή του, κόρη του προαποβιώσαντος υιού του. Ο υιός λαμβάνει όλα, η εγγονή τίποτε. Η Κ αφήνει το σύζυγό της, την εγγονή της και τον υιό της. Ο Σύζυγος 1/4, ο υιός 3/4 η εγγονή τίποτε [19] . Όταν όμως συντρέχει άρρην εγγονός με επιζώντα άνδρα σύζυγο, χωρίς άλλα τέκνα, ο εγγονός λαμβάνει τα 3/4 και ο σύζυγος το 1/4 [20] . Όταν αφήσει μόνον την εγγονή του, η εγγονή παίρνει το 1/2 και ο θείος του κληρονομουμένου το άλλο 1/2. Εάν είναι δύο οι εγγονές από τον ίδιο υιό, λαμβάνουν τα 2/3 και ο θείος το 1/3. Όταν αυτός αφήσει μία κόρη, δύο εγγονές και ένα θείο, λαμβάνουν 3/6 η κόρη, 1/6 οι εγγονές και 2/6 ο θείος. Εάν δύο είναι οι κόρες και μία η εγγονή, αυτή δεν λαμβάνει τίποτε, οι δύο κόρες τα 2/3 και ο θείος το 1/3. Δηλαδή, εάν υπάρχουν πάνω από μία θυγατέρες, αυτό σημαίνει ότι η εγγονή προαποβιώσαντος δεν λαμβάνει τίποτε [21] .

2. Η διαδοχή από διαθήκη

Εξαίρεση από την απαγόρευση συντάξεως διαθηκών υπέρ της βουλήσεως του κληρονόμου, συνιστά η ισλαμική διαθήκη με την οποία επιχειρείται διάθεση του 1/3 της κληρονομίας υπέρ τρίτων, συνήθως υπέρ φιλανθρωπικών σκοπών. Αυτή συντάσσεται είτε από τον ίδιο το Μουφτή, είτε καταρτίζεται προφορικώς ενώπιον δύο μαρτύρων. Στην ουσία είναι ένα είδος κληροδοσίας, ένας κωδίκελλος εξ αδιαθέτου [22] , είτε υπέρ τρίτου που δεν έχει την ιδιότητα του κληρονόμου είτε ως επί το πλείστον υπέρ φιλανθρωπικών σκοπών. Εάν υπερβεί το ένα τρίτο της κληρονομίας και οι κληρονόμοι δεν παραιτηθούν, κάτι που υποστηρίζεται ότι επιτρέπεται, η διαθήκη είναι άκυρη για το υπερβάλλον του ενός τρίτου.

Οι κληρονόμοι δικαιούνται με άλλα λόγια να παραιτηθούν μετά από τον θάνατο του κληρονομουμένου και να εγκρίνουν τη διαθήκη υπέρ του κληροδόχου για το πλέον του τρίτου. Άρα το κύρος της διαθήκης εξαρτάται από την έγκριση των κληρονόμων. Αν δεν εγκρίνουν, η διαθήκη ένει έγκυρη για το ένα τρίτο και άκυρη για το επιπλέον.

Συνεπώς: Επιτρέπεται η διάθεση του ενός τρίτου σε τρίτο ως κληροδόχο. Επί διαθήκης στην οποία άλλοι κληρονόμοι εγκρίνουν την υπέρ τρίτου κατάλειψη και άλλοι όχι, η διαθήκη είναι ανίσχυρη υπέρ των τελευταίων κατά το ποσοστό που αντιστοιχεί σε αυτούς. Μόνον η διαθήκη του ακλήρου, δηλ. του μη έχοντος καθόλου κληρονόμους, αυθυπόστατους ή κληρούχους ή του διαθέτοντος ακλήρου με την ίδια έννοια την περιουσία υπέρ του άλλου συζύγου είναι ισχυρή. Παραδείγματα: η Α καταλείπει σύζυγο, αδελφή και κληροδόχο εκ διαθήκης στο ένα τρίτο. Το κληροδότημα προαφαιρείται και σύζυγος και αδελφή παίρνουν από 1/3, ενώ θα έπαιρναν από 1/2. Αυτό συμβαίνει διότι ο επιζών σύζυγος λαμβάνει το 1/2 των 2/3 που απέμειναν μετά από την αφαίρεση του κληροδοτήματος, δηλ. 2/6 = 1/3. Αντιθέτως, αν διαθέτης ήταν ο σύζυγος και κατέλιπε το 1/4 της κληρονομίας, θα αφαιρείτο πάλι το κληροδότημα και η σύζυγος θα μετείχε με τους εξ αδιαθέτου κληρονόμους τελικώς στο 1/4 των 3/4, δηλ. θα ελάμβανε 3/16 [23] .

3. Η σημερινή πρακτική

Στην πράξη ακολουθείται σε πολλές περιπτώσεις το κοινό κληρονομικό δίκαιο και μάλιστα με την έκδοση κληρονομητηρίου κατά την οποία το δικαστήριο ακολουθεί το κοινό κληρονομικό δίκαιο. Στις περιπτώσεις που ήλεγξα, επρόκειτο για εξ αδιαθέτου διαδοχή, στην οποία το δικαστήριο χορήγησε κληρονομητήριο υπολογίζοντας τα μερίδια με την αρχή της ισότητας υιών και θυγατέρων [24] . Είναι επίσης σύνηθες να συντάσσεται διαθήκη σε συμβολαιογράφο, όπου επίσης ακολουθείται ο Αστικός Κώδικας. Η διαθήκη δημοσιεύεται κανονικά μετά το θάνατο του διαθέτη [25] .

Πάντως σε ορισμένες περιπτώσεις ο ενδιαφερόμενος καταφεύγει στο Μουφτή όχι για τη σύνταξη ισλαμικής διαθήκης, αλλά για να καθορίσει με τη λεγόμενη “ρήτρα μουφτείας” τα εξ αδιαθέτου μερίδια αναφορικά με αστικά ακίνητα, διότι για τα αγροτικά ακολουθείται πάντοτοτε ο Αστικός Κώδικας. Η ρήτρα είναι διατυπωμένη με μορφή ερωταποκρίσεως, δηλ. ο Μουφτής αποκρίνεται στο ερώτημα αν η διανομή της διαθέτιδος που κατέλιπε λόγου χάρη δύο υιούς και μία θυγατέρα θα είναι έγκυρη αν η διανεμητέα περιουσία διαιρεθεί σε πέντε μέρη και λάβει ο κάθε υιός από δύο μέρη και η θυγατέρα ένα μέρος [26] . Η απάντηση του Μουφτή είναι θετική. Στη συνέχεια με βάση αυτή τη ρήτρα μουφτείας και χωρίς να επικυρώνεται ή να ελέγχεται από το δικαστήριο, συντάσσεται η αποδοχή από το συμβολαιογράφο και επαναλαμβάνεται ή διαιωνίζεται η ανισότητα. Ισλαμικές διαθήκες συντεταγμένες από τον Μουφτή ή ενώπιόν του δεν συνηθίζονται.

Ερωτάται πώς συμβάλλει το Δικαστήριο στη διαδικασία εφαρμογής του μουσουλμανικού ή του κοινού δικαίου στο πλαίσιο της κηρύξεως εκτελεστών των αποφάσεων του Μουφτή.

Πράγματι κατά το άρθρο 5 παρ. 3 Ν 1929/1991, οι εκδιδόμενες από το Μουφτή αποφάσεις επί υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας δεν μπορούν να εκτελεσθούν ούτε αποτελούν δεδικασμένο, αν δεν κηρυχθούν εκτελεστές από το Μονομελές Πρωτοδικείο της περιφέρειας όπου η έδρα του Μουφτή, κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας. Το δικαστήριο ερευνά μόνον αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι διατάξεις που εφαρμόσθηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα. Κατά της αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου χωρεί προσφυγή ενώπιον του οικείου Πολυμελούς Πρωτοδικείου, που δικάζει κατά την ίδια διαδικασία. Κατά της αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου δεν χωρεί ένδικο μέσο τακτικό ή έκτακτο.

Στις υποθέσεις του κληρονομικού δικαίου η επέμβαση του δικαστηρίου είναι στην ουσία ανύπαρκτη, επειδή δεν υποβάλλονται αποφάσεις του Μουφτή προς επικύρωση. Η απόφαση ΜΠρΞάνθ 72/1998, αδημ., που κατόρθωσα να ελέγξω, επεκύρωσε την πολύ παλαιότερη με αριθμό 30/1982 απόφαση του Μουφτή Ξάνθης, η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο εκδόσεως διαζυγίου και αναφέρει ότι ο σύζυγος δηλώνει ότι καταλείπει στη σύζυγό του αγρό 10 στρ. και οικία στο χωρίο Σ μετά από το θάνατό του. Αν προαποβιώσει η σύζυγός του, ο σύζυγος δηλώνει ότι επιθυμεί τα ίδια πράγματα να περιέλθουν στον γιο της. Στην πραγματικότητα φαίνεται ότι υπήρχε μια διευθέτηση των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων ενόψει διαζυγίου και όχι υπόθεση αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας που χρειαζόταν επικύρωση από το δικαστήριο. Εννοείται ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί μορφή ισλαμικής δια-θήκης ούτε αναφέρεται από την απόφαση του Μουφτή ότι είχε μορφή διαθήκης.

Δ. Επισκόπηση νομολογίας κληρονομικού δικαίου

Η ελληνική νομολογία συνετέλεσε στην εδραίωση ισχύος του μουσουλμανικού δικαίου κυρίως με αφορμή υποθέσεις κληρονομικού δικαίου. Έτσι η ΑΠ Ολ 322/1960 [27] ανήρεσε την ΕφΘρ 100/1957 [28] , και δέχθηκε ότι οι κληρονομικές σχέσεις εξ αδιαθέτου για τα ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας διέπονται από το μουσουλμανικό δίκαιο [29] με αποτέλεσμα σε κληρονομία εξ αδιαθέτου να καλείται εκτός από τη σύζυγο και τις θυγατέρες του κληρονομουμένου και ο υιός του προαποβιώσαντος αδελφού του.

Η αναιρεθείσα απόφαση είχε δεχθεί κατά πλειοψηφία ότι το άρθρο 4 Ν 147/1914 ισχύει κατά την πρώτη παράγραφο (εννοεί εδάφιο), δηλ. κατά το οικογενειακό δίκαιο, όχι όμως και κατά τη δεύτερη (εννοεί πάλι εδάφιο) σύμφωνα με την οποία “Ως προς τους μουσουλμάνους ισχύουσι προσέτι οι περί αυτών ειδικοί όροι της μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας τελευταίας συνθήκης”, δεδομένου ότι η συνθήκη των Αθηνών καταργήθηκε με τη Συνθήκη της Λωζάνης. Εκτός από αυτό, κατά την απόφαση του Εφετείου, το κληρονομικό δίκαιο των Μουσουλμάνων ίσχυε μέχρι την Εισαγωγή του Αστικού Κώδικα με βάση το άρθρο 13 Ν 2310/1920 για την εξ αδιαθέτου διαδοχή, πλην όμως με το άρθρο 96 ΕισΝΑΚ καταργήθηκε όλος ο Ν 2310/1920 και επομένως η εξ αδιαθέτου διαδοχή ρυθμίζεται από τον Αστικό Κώδικα.

Εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου στις κληρονομικές σχέσεις δέχεται και η ΑΠ 1041/2000 [30] , η οποία όμως έκρινε διεκδικητική αγωγή στην οποία οι κληρονομικές σχέσεις ήταν παρεμπίπτον ζήτημα. Το δικαστήριο έκρινε ότι δεν συντρέχει υπέρβαση δικαιοδοσίας σε περίπτωση που το πολιτικό δικαστήριο εξετάζει παρεμπιπτόντως ζητήματα, τα οποία δεν θα υπάγονταν στη δικαιοδοσία του, εφόσον ήταν το κύριο αντικείμενο της δίκης και απέρριψε την αναίρεση για υπέρβαση δικαιοδοσίας (ΚΠολΔ 559, αρ. 4).

Η σχετικώς πρόσφατη ΑΠ 1097/2007 [31] , Νόμος, δέχθηκε και αυτή την εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου και κατά συνέπεια οι εγγονοί, δηλαδή τα τέκνα του προαποβιώσαντος υιού της κληρονομουμένης, δεν κληρονομούν τη γιαγιά τους.

Κατά την απόφαση, Οι ανωτέρω νομοθετικές διατάξεις (ενν. 4 Ν 147/1914 και 5 παρ. 2 Ν 1920/1991), οι οποίες εξασφαλίσθηκαν με τις προαναφερθείσες συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάνης, είναι προστατευτικές από άποψη εφαρμοστέου δικαίου για τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους, αποτελούν ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται με βάση τις διατάξεις του διαπροσωπικού δικαίου και δεν αντίκεινται, ούτε στην αρχή της ισότητας, που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία δεσμεύεται ο κοινός νομοθέτης, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις ή σχέσεις ή κατηγορίες προσώπων να μην τις μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο, είτε με τη μορφή ενός χαριστικού μέτρου ή προνομίου που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβαρύνσεως ή της αφαιρέσεως δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από γενικότερο κανόνα, εκτός αν η ιδιαίτερη ρύθμιση υπαγορεύεται από ειδικές περιστάσεις, που τη δικαιολογούν, ή επιβάλλεται από λόγους γενικότερου, κοινωνικού ή δημόσιου, συμφέροντος, ούτε στο άρθρο 17 του Συντάγματος και στη συμπορευόμενη με αυτό διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου της συμβάσεως περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου, με τις οποίες θεσπίζεται η προστασία της ιδιοκτησίας, ούτε στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει, ότι καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ’ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει, ούτε προς το συμπορευόμενο με αυτό δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και της «δίκαιης δίκης», που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974, και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, καθιερώνοντας τη «δίκαιη δίκη» υπό την έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων.

Στην περίπτωση εξ αδιαθέτου κληρονομίας που έκρινε ο Άρειος Πάγος εγγονοί, υιοί του προαποβιώσαντος υιού της κληρονομουμένης διεκδίκησαν το μερίδιό τους από τους συγκληρονόμους τους. Η απόφαση έκρινε ότι επί αυθυπόστατων αρρενογενών της αυτής κλάσεως, ο εγγύτερος κατά βαθμό αποκλείει τον απώτερο, ο εγγονός τον δισέγγονο, ο υιός τον εγγονό, ο πατέρας τον πάππο και ο αδελφός τα τέκνα προαποβιωσάντων αδελφών. Κατά συνέπεια αποκλείονται τα παιδιά του προαποβιώσαντος υιού της κληρονομουμένης από τον θείο τους, αδελφό του πατέρα τους που κληρονομεί τα 4/6 και τον σύζυγο της θείας τους η οποία ως θυγατέρα κληρονόμησε τα 2/6 της κληρονομίας της γιαγιάς τους.

Ας σημειωθεί ότι δεν είναι απολύτως ακριβές αυτό που δέχθηκε στη μείζονα πρόταση το Ακυρωτικό, ακολουθώντας την ΕφΘρ 439/2005, αδημ. Πράγματι όπως ήδη αναλύθηκε παραπάνω, οι κληρονόμοι πρέπει να ζουν κατά το θάνατο του κληρονομουμένου και οι υιοί ως αυθυπόστατοι αρρενογενείς κληρονόμοι αποκλείουν τους εγγονούς, δηλ. τους υιούς προαποβιώσαντος τέκνου του κληρονομουμένου. Μπορεί να κληρονομήσει εγγονός που συντρέχει με σύζυγο ή εγγονή που συντρέχει με θείο του κληρονομουμένου ή με θείες δικές της, μέχρι δύο θείες. Αποκλείεται όταν οι θείες είναι τρεις. Πάντως όπως εύκολα συνάγεται από την απόφαση, η ανισότητα των κληρονομικών μερίδων των γυναικών επιτείνεται όταν συντρέχει με διαθήκη θεωρούμενη άκυρη, διότι η έγκυρη διαθήκη θα ήταν ίσως ένα μέσο για να διορθωθεί.

Στην υπόθεση που έκρινε η ΕφΘρ 17/2006, αδημ., ο διαθέτης είχε συντάξει δημόσια διαθήκη με την οποία εγκαθιστούσε αποκλειστική κληρονόμο τη σύζυγό του. Ένας από τους τρεις υιούς του ζήτησε να αναγωρισθεί η νόμιμη μοίρα του κατά ποσοστό ενός ογδόου, δηλ. ό,τι προβλέπει ο Αστικός Κώδικας. Η πλειοψηφία του δικαστηρίου έκρινε ότι επρόκειτο για κληρονομική διαφορά στην οποία είχε δικαιοδοσία ο Μουφτής, διότι η διαφορά από τη νόμιμη μοίρα είναι διαφορά εξ αδιαθέτου διαδοχής. Αντιθέτως η μειοψηφία έκρινε ότι η διαφορά από τη νόμιμη μοίρα είναι διαφορά από δημόσια διαθήκη και ότι έχει δικαιοδοσία το δικαστήριο, εφαρμόζοντας όμως το μουσουλμανικό δίκαιο για να καθορίσει τις μερίδες των κληρονόμων.

Και η πλειοψηφία και η μειοψηφία της αποφάσεως δείχνουν τα αδιέξοδα στα οποία οδηγεί η αποδοχή της αρμοδιότητας του Μουφτή και της ισχύος του μουσουλμανικού δικαίου σε υποθέσεις κληρονομικού δικαίου. Η πλειοψηφία, διότι η αναγνώριση δικαστικής αρμοδιότητας του Μουφτή σε περίπλοκες υποθέσεις κληρονομικού δικαίου είναι πολύ επικίνδυνη. Η μειοψηφία πάλι εφαρμόζει ακόμη και στη διαδοχή από δημόσια διαθήκη, το μουσουλμανικό δίκαιο, που δεν αναγνωρίζει τη δημόσια διαθήκη! Ούτε είναι ορθό να θεωρείται ότι υπάρχει ξεχωριστό είδος διαφορών από τη νόμιμη μοίρα και να επιχειρείται κατάταξη είτε με βάση την εξ αδιαθέτου είτε με βάση την εκ διαθήκης διαδοχή. Η προστασία της νόμιμης μοίρας πραγματώνεται με τα ένδικα βοηθήματα που προβλέπει ο νόμος και μάλιστα με την κύρια αγωγή του κληρονομικού δικαίου την περί κλήρου αγωγή.

Στην υπόθεση που έκρινε η ΕφΘρ 642/2009, αδημ., νόμιμοι μεριδούχοι - τέκνα του κληρονομουμένου που είχαν επιτύχει δικαστικώς αναγνώριση του δικαιώματός τους σε βάρος της εκ διαθήκης κληρονόμου συζύγου του, εζήτησαν τη διανομή της κληρονομίας. Η εφεσίβλητος επρότεινε κατ’ ένσταση ότι το δικαστήριο δεν είχε αρμοδιότητα, καθόσον οι κληρονομικές σχέσεις ρυθμίζονται από το μουσουλμανικό δίκαιο. Το δικαστήριο, ενώ δέχθηκε την ισχύ του μουσουλμανικού δικαίου για την εξ αδιαθέτου διαδοχή και τις ισλαμικές δια-θήκες και μάλιστα χωρίς αυτό να είναι αντίθετο προς την αρχή της ισότητας, απέρριψε αυτό τον ισχυρισμό, τονίζοντας ότι ο Μουφτής δεν έχει δικαιοδοτική αρμοδιότητα επί της δημόσιας διαθήκης και ότι ο διαθέτης είναι ελεύθερος να προχωρήσει στη σύνταξή της κατά τον ΑΚ, χωρίς να υπέχει υποχρέωση υπαγωγής στο μουσουλμανικό δίκαιο. Επομένως στη διαφορά που προέκυψε μετά από τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, εφαρμόζεται ορθώς το κοινό κληρονομικό δίκαιο.

Η απόφαση δεν ικανοποιεί πλήρως ως προς την αιτιολογία της, διότι η άσκηση των δικαιωμάτων των νόμιμων μεριδούχων δεν είναι ακριβώς διαφορά από δημόσια διαθήκη, αφού ακριβώς οι αναγκαίοι κληρονόμοι αμφισβητούν τη διαδοχή που επήλθε με τη σύνταξη διαθήκης. Τουλάχιστον όμως τονίζει ότι ο διαθέτης είναι ελεύθερος να επιλέξει τον τύπο της διαθήκης του και μάλιστα τη σύνταξη μιας διαθήκης κατά τον ΑΚ, αναγνωρίζει το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας και επί της ουσίας εφαρμόζει τον Αστικό μας Κώδικα.

Η πρόσφατη ΑΠ 2113/2009, Νόμος, επανέλαβε ότι οι κληρονομικές σχέσεις για τα ακίνητα καθαρής ιδοκτησίας διέπονται από το μουσουλμανικό δίκαιο. Συνεπώς η συνταχθείσα ιδιόγραφη διαθήκη, θεωρείται ανίσχυρη και δεν παρήγαγε κανένα έννομο αποτέλεσμα, αφού το εφαρμοστέο στην περίπτωση αυτή, Ιερό Μουσουλμανικό δίκαιο, δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο θεσμό. Στη συνέχεια επέρχεται η εξ αδιαθέτου διαδοχή με τα γνωστά άνισα μερίδια των θυγατέρων που ανέρχονται στο μισό των υιών. Η εφαρμογή αυτή έχει ως αποτέλεσμα, επειδή για ορισμένους από τους διαδίκους εφαρμόστηκε λόγω απώλειας της ελληνικής υπηκοότητας και εγκαταστάσεως στην Κωνσταντινούπολη το τουρκικό κληρονομικό δίκαιο, ως προς αυτούς και στην εξ αδιαθέτου διαδοχή να κληρονομεί ο επιζών σύζυγος το 1/4 και ίσα μερίδια τα τέκνα. Ως προς τους Έλληνες Μουσουλμάνους, να κληρονομεί η επιζώσα σύζυγος το 1/8, και από τα τέκνα ο υιός, διπλάσιο της θυγατέρας (!). Τουλάχιστον η απόφαση η οποία δέχθηκε την ακυρότητα της διαθήκης δέχθηκε τελικώς την κατάχρηση δικαιώματος υπέρ των εκ διαθήκης τετιμημένων.

Αντιθέτως, η ΕφΘρ 237/2011, αδημ., δέχθηκε την έφεση κληρονόμου εκ διαθήκης και ειδικού διαδόχου εναντίον της αποφάσεως που είχε σε πρώτο βαθμό αναγνωρίσει την ακυρότητα δημόσιας διαθήκης. Η απόφαση δέχθηκε ότι εφόσον έλληνας πολίτης, μουσουλμάνος το θρήσκευμα επιλέγει να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, υποδηλώνοντας σιωπηρώς την επιθυμία του για μη υπαγωγή στον ιερό μουσουλμανικό νόμο, ασκεί νομίμως το δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ιδίους όρους όπως οι έλληνες πολίτες και αποκλείεται η ακύρωση διαθήκης και η αναγνώριση της ακυρότητάς της ή της μη επελεύσεως εννόμων συνεπειών από αυτήν ως απαγορευμένης από το μουσουλμανικό δίκαιο, διότι το αντίθετο θα συνιστούσε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 5 παρ. 2 Ν 1920/1991 και παραβίαση των άρθρων 4 παρ. 2, 5 παρ. 1, 2 και 13 παρ. 1 Συντ και 14 ΕΣΔΑ και 1 Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου αυτής. Ειδικότερα ενώ οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεράϊζ, εάν μουσουλμάνος επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη ενώπιον συμβολαιογράφου, η διαθήκη θα επιφέρει έννομες συνέπειες κατά τα άρθρα 1724 ΑΚ και η χρήση του υποθετικής προτάσεως στο άρθρ. 5 παρ. 2 υποδηλώνει ότι οι κληρονομικές σχέσεις είναι δυνατόν να διέπονται και από τον Αστικό Κώδικα [32] .

Η ΜΠρΡοδόπ 9/2008 [33] ασχολήθηκε με αγωγή διανομής ακινήτου αδελφής κατά αδελφού, η οποία επεκαλείτο εξ αδιαθέτου διαδοχή και ίσες κληρονομικές μερίδες, ενώ ο εναγόμενος ισχυριζόταν μεταξύ άλλων ότι εδικαιούτο διπλάσια μερίδα από την αδελφή του. Η απόφαση εκκινεί από την εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου και από το ότι βάση του θεωρείται η εξ αδιαθέτου διαδοχή. Η απόφαση τονίζει ότι κατά το μουσουλμανικό δίκαιο, τον θανόντα μουσουλμάνο Έλληνα υπήκοο κληρονομούν η σύζυγός του κατά ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου και τα τέκνα του κατά το ποσοστό των 7/8 εξ αδιαιρέτου, κατά τέτοιον τρόπο, ώστε το κάθε άρρεν τέκνο (γιος) να λαμβάνει διπλάσια μερίδα από κάθε θήλυ τέκνο (θυγατέρα), για τον υπολογισμό δε αυτό αρχικά αφαιρείται το περιερχόμενο στη σύζυγο και ό,τι απομένει διαιρείται διά του διπλασίου του αριθμού των αρρένων κληρονόμων, αφού σε αυτόν προστεθεί και ο αριθμός των θηλέων κληρονόμων, ευρισκομένης κατά τον τρόπο αυτό της κληρονομικής μερίδας κάθε θυγατέρας κληρονόμου, το διπλάσιο της οποίας αποτελεί την κληρονομική μερίδα κάθε άρρενος τέκνου. Την ίδια μέθοδο είχε χρησιμοποιήσει και η ΑΠ 1097/2007, στην οποία παραπέμπει.

Στη συνέχεια η απόφαση τονίζει ότι οι δικαιοδοτικές αρμοδιότητες του Μουφτή, οι οποίες είναι σαφές από το γράμμα και το πνεύμα της Συνθήκης της Λωζάνης ότι εφαρμόζονται αποκλειστικά και μόνον επί της συγκεκριμένης μοναδικής ελληνικής μουσουλμανικής μειονότητας, δεν θα ήταν δυνατό να λειτουργήσουν προς την κατεύθυνση της παραβίασης των ατομικών δικαιωμάτων των Μουσουλμάνων, τα οποία προστατεύονται ρητά τόσο από το Σύνταγμα, όσο και από την ευρωπαϊκή σύμβαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων της Ρώμης και το συμπληρωματικό πρωτόκολλο των Παρισίων. Οι διατάξεις αυτές κατά την απόφαση παραβιάζουν θεμελιώδη δικαιώματα Ελληνίδων υπηκόων Μουσουλμάνων το θρήσκευμα. Και μπορεί βέβαια να αποτελούν ειδικό εγχώριο δίκαιο, αντίκεινται όμως τόσο στην αρχή της ισότητας που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος - σύμφωνα με την οποία δεσμεύεται ο κοινός νομοθέτης, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις ή σχέσεις ή κατηγορίες προσώπων, να μην τις μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο, είτε με τη μορφή ενός προνομίου που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της αφαιρέσεως δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από γενικότερο κανόνα - και στην αρχή της ισότητας των φύλων που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 2 του Συντάγματος - σύμφωνα με την οποία οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις - όσο και στο άρθρο 17 του Συντάγματος και στη συμπορευόμενη με αυτό διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της συμβάσεως, περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου, με τις οποίες θεσπίζεται η προστασία της ιδιοκτησίας, καθώς επίσης και στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι, καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σε αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει, και προς το συμπορευόμενο με αυτό δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και της «δίκαιης δίκης», που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974, και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, καθιερώνοντας τη «δίκαιη δίκη», υπό την έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων.

Εφόσον λοιπόν, καταλήγει η απόφαση, κατά το ιερό κληρονομικό των μωαμεθανών δίκαιο (Φεράιζ), και κατά τους σχετικούς κανόνες του ιερού μουσουλμανικού νόμου (Κορανίου), τον θανόντα Μουσουλμάνο Έλληνα υπήκοο κληρονομούν τα τέκνα του κατά τέτοιον τρόπο, ώστε το κάθε άρρεν τέκνο να λαμβάνει διπλάσια μερίδα από κάθε θήλυ τέκνο, θεσπίζεται προνόμιο των αρρένων κληρονόμων, που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, και αποβαίνει σε βάρος των θηλέων κληρονόμων.

Δεν είναι δυνατό - συνεχίζει η ίδια απόφαση - να παραβλέψει κανείς τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, στην οποία ορίζεται μεταξύ άλλων ότι: «...το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, όριζε ότι «αποκλίσεις από τους ορισμούς της παρ. 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Αλλωστε, η συνταγματική διάταξη της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 4 δεν αποτελεί απλώς μερική επανάληψη της γενικής αρχής της ισότητας που καθιερώνει η πρώτη παράγραφος, διότι, ενώ στη γενική αυτή αρχή η διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη παραμένει σημαντική, διακρίσεις ανάμεσα στα φύλα, και όταν ακόμα γίνονται από το νομοθέτη, είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα, μόνο όταν η παράλειψή τους θα συνιστούσε αυθαιρεσία. Έτσι, η παραπάνω διάταξη αφενός απαγορεύει τις υπέρ ή κατά του ενός ή του άλλου φύλου αυθαίρετες νομοθετικές διακρίσεις, αφετέρου επιβάλλει την νομοθετική επέκταση των ευμενών υπέρ του ενός μόνο φύλου διατάξεων και υπέρ του άλλου. Ειδικότερα, ήταν επιτρεπτό στον κοινό νομοθέτη να προβαίνει σε θετικές διακρίσεις υπέρ των γυναικών ή σε δυσμενείς σε βάρος τους διακρίσεις, μόνο αν και κατά το μέτρο που οι διακρίσεις αυτές στηρίζονται σε συγκεκριμένους «σοβαρούς λόγους», κατά τη διάταξη του άρθρου 116 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως ίσχυε πριν την αναθεώρησή της. Πότε συνέτρεχαν σοβαροί λόγοι θα έκρινε, κατ’ αρχήν, ο νομοθέτης, τυχόν δε αυθαιρεσία του οποίου ήταν υποκείμενη σε έλεγχο από τα δικαστήρια. Και δεν μπορεί κανείς να βεβαιώσει με ασφάλεια ότι η αφαίρεση δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από νομοθετικό κανόνα, ή η δυσμενής μεταχείριση των Ελληνίδων υπηκόων Μουσουλμάνων το θρήσκευμα, σε σχέση με τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους, υπαγορεύεται ως ιδιαίτερη ρύθμιση από ειδικές περιστάσεις, που τη δικαιολογούν, ή επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, το οποίο αναγορεύεται σε θεμελιώδη αρχή, υπέρτερη των ατομικών του δικαιωμάτων, καθιερούμενη κατά παρέκκλιση από τη συνταγματική αρχή της ισότητας των φύλων και ισονομίας των πολιτών σε μία ευνομούμενη τάξη, με την εφαρμογή διατάξεων αναχρονιστικών, που ίσχυαν σε μεταβατικές περιόδους, ιστορικά και πολιτειακά, και επαναλήφθηκαν για λόγους σκοπιμότητας σε νεότερα νομοθετήματα. Πολλώ δε μάλλον και εφόσον Ελληνες υπήκοοι Μουσουλμάνοι το θρήσκευμα αποζητούν προστασία, απευθυνόμενοι στην ελληνική έννομη τάξη, ζητώντας εφαρμογή ισονομίας, εξάλειψη διακρίσεων λόγω φύλου, προάσπιση των ατομικών τους δικαιωμάτων. Τούτο είναι τουλάχιστον ανεπίτρεπτο, όταν η Ελλάδα, έχοντας υπογράψει τη σύμβαση πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των εθνικών μειονοτήτων, φέρεται να υποχρεώνει πολίτες να υπαχθούν σε νομοθετικό καθεστώς (δικαιοδοσία Μουφτή, εφαρμογή ιερονομικού δικαίου) που αποστερεί μερίδα αυτών απο τις θεμελιώδεις εγγυήσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, τις οποίες απολαμβάνει το σύνολο των πολιτών.

Η απόφαση καταλήγοντας τίθεται υπέρ της εφαρμογής του κοινού κληρονομικού δικαίου αφού, όπως τονίζει: Η κατοχύρωση όμως της συγκεκριμένης Μουσουλμανικής μειονότητας με συνταγματικές και διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις, που αποτελούν πλέον εσωτερικό δίκαιο, υποχρεώνει την πολιτεία, σε περίπτωση σύγκρουσης Μουσουλμανικού ιερού δικαίου και ατομικών δικαιωμάτων, να εγγυηθεί στο μουσουλμάνο έλληνα πολίτη την προάσπιση των ατομικών του δικαιωμάτων, με την εφαρμογή εν προκειμένω του ελληνικού Αστικού Κώδικα, κατά παραδοχή σχετικού αιτήματος της ενάγουσας.

Ξεχωριστή περίπτωση αποτελεί η ΕφΘρ 551/2010, αδημ. η οποία έκρινε έφεση σε διεκδικητική αγωγή που άσκησαν οι ισχυριζόμενες ότι είναι πραγματικές κυρίες ακινήτου στο οποίο είχε επιβληθεί κατάσχεση, εναντίον της υπερθεματίστριας (ΚΠολΔ 1020). Οι δύο ενάγουσες θεία και ανηψιά στήριζαν την κυριότητά τους σε δύο ιερονομικές ρήτρες της μουφτείας μετά από τις οποίες αποδέχθησαν την κληρονομία των αρχικών κυρίων του ακινήτου. Κατά τον υπολογισμό των μεριδίων ο Μουφτής έκρινε ότι ο καθού η αναγκαστική εκτέλεση και ο αδελφός του είχαν εκπέσει του κληρονομικού δικαιώματος λόγω αλλαξοπιστίας, αφού είχαν βαπτισθεί Ορθόδοξοι Χριστιανοί, σύμφωνα με το μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο, με αποτέλεσμα το κληρονομικό τους μερίδιο να περιέλθει στην αδελφή τους, στην ανηψιά τους και στον πατέρα της. Ο Μουφτής εφήρμοσε για τον υπολογισμό των μεριδίων αφενός την επιταγή του κορανίου ότι όποιος μουσουλμάνος αλλάζει την πίστη του, καταλύει τη συγγένεια και δεν μετέχει στην κληρονομία. Αφετέρου υπολόγισε το μερίδιο της συζύγου στο 1/4 και των τέκνων στα 7/8 με διπλάσια μερίδα στους γιους σε σχέση με τις θυγατέρες.

Η απόφαση εκκινώντας από το απαραβίαστο της θρησκευτικής συνείδησης κατά το άρθρο 13 παρ. 1 Συντ και το άρθρο 9 ΕΣΔΑ ελέχγει ως αντισυνταγματικό το άρθρο 4 Ν 147/1914 εφόσον επιτρέπει με την εφαρμογή των ιερών κανόνων, να εξαρτάται από την εκδήλωση των θρησκευτικών πεποιθήσεων του ατόμου η απόλαυση του δικαιώματος ιδιοκτησίας που στηρίζεται στο κληρονομικό δικαίωμα, καθώς ορίζει ότι εκπίπτει από αυτό ο μουσουλμάνος που αλλάζει θρησκεία.

Η εντελώς πρόσφατη ΑΠ 1497/2013, Νόμος, απέρριψε την αναίρεση εναντίον της ΕφΘρ 411/2006, Νόμος και υιοθέτησε πλήρως την τελευταία. Ο Άρειος Πάγος έκρινε ως προς το κύρος δημόσιας διαθήκης του κληρονομουμένου: “Και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, εφόσον δεν καταργήθηκαν οι Ν 147/1914 και 2345/1920, οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται ως προς τα κτήματα καθαρής ιδιοκτησίας από τον ιερό Μουσουλμανικό νόμο (ΑΠ Ολ 322/1960). Και ναι μεν μεταγενεστέρως με το άρθρο 9 του Ν 1920/1991, με τον οποίο κυρώθηκε η από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου «περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών» καταργήθηκε τελικά ο παραπάνω Ν 2345/1920, όμως με το άρθρο 5 παρ. 2 αυτού επαναλήφθηκε πανομοιότυπη η διάταξη του άρθρου 10 του καταργηθέντος Ν 2345/1920 και συνεπώς και μετά το Ν 1920/1991 οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας ακίνητα, από το ιερό μουσουλμανικό δίκαιο (ΑΠ 1097/2007, ΑΠ 1041/2000). Περαιτέρω, βάση του κληρονομικού δικαίου κατά το ιερό μουσουλμανικό δίκαιο είναι ο θεσμός της εξ αδιαθέτου διαδοχής, η δε διαθήκη δεν έχει τη θέση που κατέχει στο ρωμαϊκό και στα βασισμένα σ’ αυτό σύγχρονα δίκαια. Εφόσον υπάρχουν συγγενείς, η διαθήκη δεν αποτελεί λόγο επαγωγής της κληρονομίας. Απλά συμπληρώνει την εξ αδιαθέτου διαδοχή, διότι «ό,τι διά στόματος του Προφήτου ωρίσθη δεν δύνανται οι πιστοί δι’ αντιθέτου διατάξεως να μεταβάλλουν. Εξαιρετικά όμως, με βάση άλλη διάταξη του Κορανίου που προτρέπει τους πιστούς σε αγαθοεργίες, οι μουσουλμάνοι, κινούμενοι από πνεύμα αγαθοεργίας, μπορούν να διαθέσουν με διαθήκη υπέρ τρίτων μέχρι το 1/3 της κληρονομίας τους. Συνεπώς, η διαθήκη των μουσουλμάνων είναι είδος απλής κληροδοσίας υπέρ τρίτου που δεν έχει την ιδιότητα κληρονόμου ή υπέρ ευαγών και φιλανθρωπικών σκοπών. Με το θάνατο του κληρονομουμένου οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι υπεισέρχονται αυτοδικαίως στην κυριότητα των κληρονομιαίων ο καθένας κατά το ιδανικό του μέρος και επομένως ως κύριοι μπορούν να παραιτηθούν από το δικαίωμα αυτό, εγκρίνοντας τη διαθήκη για το υπέρ το 1/3 ποσοστό. Αν αυτοί δεν εγκρίνουν, τότε η διαθήκη είναι άκυρη για το επί πλέον και αν αυτό καταλείπεται υπέρ κάποιου συγκληρονόμου, τότε εφόσον υπερβαίνει τη νόμιμη μοίρα δεν περιέρχεται στον τιμώμενο, αλλά στους κληρονόμους και ο τιμώμενος περιορίζεται στη νόμιμη μοίρα του, όπως την όρισε ο Προφήτης, εκμηδενίζοντας έτσι τη βούληση του διαθέτη όσον αφορά τους νόμιμους κληρονόμους.

Στη συνέχεια η απόφαση αξιολογεί μια σειρά ενεργειών των αναιρεσειόντων και αμφισβητούντων το κύρος της διαθήκης. Οι ενέργειες αυτές συνίσταντο είτε σε δήλωση των μεριδίων στο Κτηματολόγιο, όπως ανεφέροντο στη διαθήκη, είτε σε δικαστικές ενέργειες που είχαν ως αφετηρία ακριβώς την αποδοχή της διαθήκης και όχι την αμφισβήτησή της. Όπως τονίζει ο Άρειος Πάγος, “Οι ανωτέρω ενέργειές τους συνιστούν σαφή έγκριση του συνολικού περιεχομένου της δια-θήκης, αφού απ’ αυτήν αντλούν και ασκούν κληρονομικά δικαιώματα οι προαναφερόμενοι ομόδικοί τους, τα οποία όλοι αποδέχονται ως ισχυρά». Με βάση το σκεπτικό αυτό ο ΑΠ απέρριψε την αναίρεση εναντίον της εφετειακής αποφάσεως 411/2006, αδημ. που είχε δεχθεί επίσης “έγκριση” της διαθήκης.

Η παραπάνω αρεοπαγιτική απόφαση (και η προηγούμενη εφετειακή) επιδέχεται ασφαλώς κριτική. Ενώ δεν αμφισβητεί την ισχύ του μουσουλμανικού δικαίου και την αρμοδιότητα του Μουφτή, καταλήγει να δέχεται ως έγκυρη διαθήκη την οποία συνέταξε συμβολαιογράφος κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα! Αλλά η κατεξαίρεση ισχύς της ισλαμικής διαθήκης έως το ένα τρίτο είναι αφενός θεσμός που προβλέπεται και μάλιστα συνιστάται από το Κοράνιο η σύνταξή του για φιλανθρωπικούς σκοπούς και δεν έχει σχέση με το κοινό δίκαιο. Οι τετιμημένοι με την ισλαμική διαθήκη δεν είναι καν κληρονόμοι. Δεν είναι δυνατόν να συνδυάζεται το μουσουλμανικό ως προς την εξ αδιαθέτου με το κοινό δίκαιο ως προς τη διαθήκη. Φαίνεται επίσης η απόφαση να δέχεται την ύπαρξη νόμιμων μεριδούχων, αφού αναφέρει ότι αν δεν εγκρίνουν οι κληρονόμοι τη διαθήκη, ό,τι υπερβαίνει τη νόμιμη μοίρα περιέρχεται στους κληρονόμους. Αλλά νόμιμη μοίρα πουθενά δεν φαίνεται να αναγνωρίζει το μουσουλμανικό δίκαιο, όπως τονίσθηκε, παρά μόνον εξ αδιαθέτου διαδοχή με καθορισμένα μερίδια. Άλλωστε η νόμιμη μοίρα είναι κατεξοχήν θεσμός που απορρέει από την αναγνώριση εκ διαθήκης διαδοχής και ειδικότερα επειδή ο νομοθέτης κρίνει ότι η ανάγκη προστασίας ορισμένων προσώπων πρέπει να υπερισχύει και αυτής της θελήσεως του κληρονόμου. Ως προς την έγκριση του συνολικού περιεχομένου της διαθήκης, αυτό αποτελεί μια πρακτική λύση ανάγκης μεν, πολύ προβληματική δε. Ποια είναι η σχέση με την παραγραφή ή την αποδυνάμωση δικαιώματος; Τι θα ισχύσει ως προς το υπόλοιπο; Μήπως θα επέλθει εξ αδιαθέτου διαδοχή με τα γνωστά άνισα μερίδια; Δεν είναι επίσης δυνατός ο παραλληλισμός με τη γνωστή μας παραίτηση από τη νόμιμη μοίρα, η οποία μπορεί να γίνει και ατύπως, διότι αυτή έχει σχέση ακριβώς με τη βούληση των αναγκαίων κληρονόμων να μη διεκδικήσουν το ελλείπον ποσοστό της νόμιμης μοίρας.

Στο ίδιο μήκος κύματος με την προηγούμενη απόφαση κινείται η επίσης πολύ πρόσφατη ΑΠ 1862/2013, Νόμος, η οποία ανήρεσε με βάση το άρθρο 559 αρ. 1 την ΕφΘρ 392/2011. Η εφετειακή απόφαση είχε επικυρώσει την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης με αριθμό 50/2010, κρίνοντας ως μη νόμιμη την αγωγή των δύο αδελφών του κληρονομουμένου, με την οποία ζητούσαν την αναγνώριση της ακυρότητας της δημόσιας διαθήκης του κληρονομουμένου αδελφού τους, Έλληνα Μουσουλμάνου με την οποία κατέλιπε με δημόσια διαθήκη όλη την περιουσία του, αποτελούμενη από αστικά ακίνητα στη σύζυγό του. Το Εφετείο εκκινεί και αυτό από την εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου σε σχέση με τα ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας, δέχθηκε όμως ειδικότερα ότι η εφαρμογή και η ερμηνεία του μουσουλμανικού δικαίου βάσει των ειδικών διατάξεων δεν πρέπει να γίνεται έτσι ώστε να αφαιρούνται από τους Έλληνες Μουσουλμάνους ατομικά δικαιώματα, παρά τη ρητή δήλωσή τους να τα ασκήσουν. Έτσι ο Μουφτής δεν έχει δικαιοδοτική αρμοδιότητα επί της δημόσιας διαθήκης, άλλωστε η δικαιοδοσία του δεν θα μπορούσε να αφορά τη βούληση του διαθέτη, την οποία ουδείς μπορεί να δεσμεύσει, γιατί θα επήρχετο διάκριση με βάση τη θρησκεία, η οποία είναι αθέμιτη σύμφωνα με τις γενικές ρήτρες απαγόρευσης των διακρίσεων. Έτσι ο δια- θέτης είναι ελεύθερος να προβεί στη σύνταξη δημόσιας δια- θήκης σύμφωνα με το άρθρο 1724 ΑΚ και δεν απορρέει υποχρέωση υπαγωγής στο μουσουλμανικό δίκαιο, το οποίο δεν ρυθμίζει ζητήματα δημόσιας διαθήκης. Η επιλογή του εν λόγω διαθέτη, Έλληνα πολίτη, μουσουλμάνου στο θρήσκευμα και μέλους της θρησκευτικής μειονότητας της Θράκης, να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, επιλέγοντας ελευθέρως να καθορίσει αυτός τον τρόπο και τα πρόσωπα, στα οποία επιθυμούσε να περιέλθει η περιουσία του, συνιστά νόμιμο δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους, όπως και οι υπόλοιποι Έλληνες πολίτες, στο πνεύμα των κατοχυρωμένων δικαιωμάτων του, μειονοτικού ειδικού χαρακτήρα ή γενικού δικαίου, και δεν υφίσταται νομική υποχρέωση υπαγωγής του στο μουσουλμανικό δίκαιο. Επομένως - καταλήγει το Εφετείο - η αναγνώριση της ακυρότητας της δημόσιας διαθήκης ως απαγορευμένης από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο αποκλείεται.

Εντελώς αντίθετα με την εφετειακή, ο Άρειος Πάγος απεφάνθη ότι το Εφετείο παραβίασε ευθέως το νόμο, αφού εφαρμοστέο δίκαιο για τη ρύθμιση της κληρονομικής διαδοχής του κληρονομουμένου αδελφού και συζύγου των διαδίκων είναι το κληρονομικό δίκαιο του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, που αποτελεί εσωτερικό δίκαιο και εφαρμόζεται ειδικά για τους Έλληνες υπηκόους, μουσουλμάνους στο θρήσκευμα, αφού τα κληρονομιαία ακίνητα ανήκουν στην κατηγορία των καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια) και συνεπώς η ένδικη δημόσια διαθήκη θεωρείται ανίσχυρη και δεν παρήγαγε έννομο αποτέλεσμα, καθ’ όσον το εφαρμοστέο στην περίπτωση αυτή Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο θεσμό.

Ας σημειωθεί ότι στην προκειμένη περίπτωση, επειδή οι αντίδικοι - αδελφές του κληρονομουμένου εστράφησαν εναντίον της επιζώσας συζύγου πολύ νωρίς δεν υπήρχαν εύκολα περιθώρια αποδοχής “εγκρίσεως” της διαθήκης ή καταχρήσεως δικαιώματος. Στην πραγματικότητα ο διαθέτης όντας άτεκνος, έκανε αυτό που κάθε λογικός δικηγόρος θα συστήσει σε έναν άτεκνο πελάτη ή φίλο του: να εξασφαλίσει τη σύζυγό του συντάσσοντας διαθήκη. Δυστυχώς, κατ’αποτέλεσμα η σύζυγος και εάν εφαρμοσθεί τελικώς ο υπολογισμός μερίδων κατά το μουσουλμανικό δίκαιο, θα λάβει μόλις το 1/4 της κληρονομίας.

Γενικώς η νομολογία μας, με τις εξαιρέσεις που αναλύθηκαν, τίθεται υπέρ της εφαρμογής του μουσουλμανικού δικαίου στις κληρονομικές σχέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων, όπως προκύπτει από το κοράνιο, με αποτέλεσμα, χωρίς να αρνείται σε αυτούς την παροχή έννομης προστασίας, να υπολογίζει άνισα κληρονομικά μερίδια από μόνη τη διαφορά του φύλου των κληρονόμων και να αμφισβητεί το κύρος της διαθήκης που συνέταξε Έλληνας συμβολαιογράφος. Τα αδιέξοδα στα οποία οδηγεί αυτή η άποψη τα αντιμετωπίζει εν μέρει είτε με την «έγκριση» της διαθήκης που οδηγεί στην ισχυροποίησή της είτε με την κατάχρηση δικαιώματος. Η πρωτόδικος και η εφετειακή νομολογία αρχίζουν όμως να κινούνται και προς την αναγνώριση της διαθήκης και προς την εξάλειψη των ανισοτήτων.

Ε. Κριτικές παρατηρήσεις

1. Η αρχή της κληρονομικής ελευθερίας

Η ελευθερία διαθέσεως των περιουσιακών στοιχείων ενός προσώπου που διέπει το κληρονομικό μας δίκαιο, προϋποθέτει την αναγνώριση ιδιωτικής περιουσίας και αποτελεί στην ουσία έκφραση της ιδιωτικής αυτονομίας και προέκταση της ελευθερίας των συμβάσεων. Το κληρονομικό δίκαιο αποτελεί στην πραγματικότητα συνέχεια του εμπράγματου και του ενοχικού δικαίου. Σε μια έννομη τάξη που αναγνωρίζει όμως την ατομική περιουσία, είναι αυτονόητο ότι πρέπει να αποτρέπεται η διατάραξη της οικονομικής ζωής με την απόσβεση των υποχρεώσεων του αποθανόντος συναλλασσομένου. Αυτό βεβαίως δεν απαντά στο ποιο πρέπει να είναι το πρόσωπο του κληρονόμου, εάν συνδυασθεί όμως με το σεβασμό στην ιδιωτική αυτονομία, που διέπει το ιδιωτικό μας δίκαιο, σημαίνει ότι η επιλογή των κληρονόμων είναι έργο του κληρονομουμένου.

Μόνον εάν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι, όπως η προστασία της οικογένειας, επιτρέπεται διάσπαση της αρχής αυτής και αυτό γίνεται με την αναγκαστική διαδοχή. Με την έννοια αυτή η κληρονομική ελευθερία που προϋποθέτει την περιουσία, εκφράζει την ιδιωτική αυτονομία και περιορίζεται από την προστασία της οικογένειας στηρίζεται σε συνταγματικά θεμέλια και μάλιστα στην αρχή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (Συντ 5 παρ. 1), στην προστασία της ιδιοκτησίας (Συντ 17) και στην προστασία της οικογένειας (Συντ 21 παρ. 1) [34] . Ακόμη και η τυπικότητα που διατρέχει το κληρονομικο δίκαιο, βρίσκει τη δικαιολογία της ακριβώς στην ανάγκη διαφυλάξεως της αληθινής βουλήσεως του δια-θέτη χωρίς επεμβάσεις.

Το μουσουλμανικό δίκαιο αντιμετωπίζει εχθρικά την κληρονομική ελευθερία διότι θεωρεί ότι τα κληρονομικά μερίδια είναι στατικά και μάλιστα άνισα καθορισμένα και δεν επιτρέπεται η αμφισβήτησή τους. Δηλαδή τι πρέπει να πράξει οποιοσδήποτε θέλει να διαθέσει την περιουσία του όπως επιθυμεί μετά από το θάνατό του; Πρέπει να τη διαθέσει προφανώς εν ζωή οριστικά. Αυτό όμως πάλι πλήττει την κληρονομική ελευθερία, διότι τον αποστερεί από την άλλη της όψη, δηλαδή από την ελευθερία ανακλήσεως της διαθήκης, αφού η μεταβίβαση εν ζωή είναι οριστική. Η λύση πάλι της συντάξεως διαθήκης τον καθιστά αιχμάλωτο και τον ίδιο και τους μέλλοντες κληρονόμους του, της στάσης των υπολοίπων κληρονόμων, οδηγεί σε μακροχρόνιους δικαστικούς αγώνες και πλήττει την ασφάλεια δικαίου και την οικονομική ζωή.

Επομένως επείγει η διαφύλαξη της αναγνωρίσεως και προασπίσεως της κληρονομικής ελευθερίας. Η διαφύλαξη μάλιστα αυτή δεν έχει σχέση και με οποιαδήποτε δικαιοδοσία του Μουφτή, διότι σχετίζεται μόνον με το απλούστατο γεγονός της συντάξεως δημόσιας διαθήκης ενώπιον συμβολαιογράφου ή με τη σύνταξη ιδιόγραφης διαθήκης. Αρμοδιότητα συντάξεως κοινής διαθήκης ο Μουφτής δεν έχει, διότι δεν είναι ούτε συμβολαιογράφος ούτε προξενικός υπάλληλος ούτε κυβερνήτης πολεμικού πλοίου ή ένα από τα πρόσωπα ενώπιον των οποίων συντάσσεται μία έκτακτη διαθήκη (ΑΚ 1749 επ.).

2. Η παραβίαση της αρχής της ισότητας

Στα κληρονομικά μερίδια δεν υπάρχει μόνον κατάφωρη παραβίαση ως προς το μέγεθος, υπάρχει και ως προς τους κληρονομουμένους. Άλλοι μετέχουν αν ο κληρονομούμενος καταλείπει σύζυγο και θυγατέρες και άλλοι αν καταλείπει υιούς και σύζυγο. Το φύλο αποκλειστικώς γίνεται αφορμή να μειώνονται τα μερίδια της συζύγου, των θυγατέρων και των εγγονών γυναικών, αλλά και να εμφανίζονται απώτεροι κληρονόμοι, όπως ένας θείος. Η γυναίκα βλέπει και να συντρέχει με άλλους κληρονόμους και να κληρονομεί ελάχιστα.

Αντίθετη και στην προστασία της οικογένειας, αλλά και στην αρχή της ισότητας πρέπει να θωρηθεί και η ανύπαρκτη στην ουσία διαδοχή κατά ρίζες. Εγγονοί - τέκνα προαπωβιάσαντος τέκνου αποκλείονται διότι ο πατέρας τους δεν ζει κατά την επαγωγή, ενώ ζει ο αδελφός του και οι εγγονές συντρέχουν σκόμη και με τον θείο του κληρονομουμένου. Χωρίς υπερβολή το δικαιο αυτό ευνοεί τους θείους του κληρονομουμένου ή τους θείους των κληρονόμων του περισσότερο από τα παιδιά του.

Η αρχή της ισότητας έχει οδηγήσει στην αναγνώριση της αντισυνταγματικότητας πολύ ηπιοτέρων ανισοτήτων [35] . Ποτέ δεν αμφισβητήθηκαν στο δίκαιό μας μερίδια ή κληρονόμοι με βάση το φύλο τους. Τουλάχιστον αν δινόταν η ευκαιρία να αποτραπεί η ανισότητα με τη σύνταξη διαθήκης, θα διορ- θωνόταν έως ένα βαθμό η ανισότητα. Αλλά εδώ, άν ένας Μουσουλμάνος συντάξει διαθήκη ιδιόγραφη ή σε συμβολαιογράφο με ίσα μερίδια, θα επέλθει η κληρονομική διαδοχή λόγω ακυρότητας της διαθήκης και θα ισχύει η άνιση εξ αδιαθέτου διαδοχή. Έτσι η εχθρική στάση απέναντι στις διαθήκες ενισχύει την ανισότητα.

Επομένως επείγει να σταματήσει να θεωρείται ότι το μουσουλμανικό δίκαιο δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας, διότι απλούστατα την παραβιάζει και μάλιστα κατάφωρα.

ΣΤ. Η έκταση ισχύος του μουσουλμανικού δικαίου

1. Το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής

Κατά την κρατούσα στη θεωρία άποψη, η διάταξη 4 του Ν 147/1914 εισάγει προσωπικό δίκαιο τοπικού χαρακτήρα, δηλ. τους μη ανταλλάξιμους Έλληνες Μουσουλμάνους κατοίκους της Δ. Θράκης [36] . Κατά την αντίθετη άποψη, η διάταξη εισάγει προσωπικό δίκαιο των Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών ανεξαρτήτως αν κατοικούν στη Δυτική Θράκη ή στην υπόλοιπη Ελλάδα [37] . Και ο Άρειος Πάγος έχει δεχθεί οτι το άρθρο 4 Ν 147/1914 και το άρθρο 10 παρ. 2, 3 Ν 2345/1920 ισχύουν “επί όλων των ελλήνων Μουσουλμάνων οπουδήποτε εν Ελλάδι κατοικούντων εξαιρέσει των κατοίκων Δωδεκανήσου, και ουχί μόνον επί των κατοικούντων στις νέες χώρες που προσαρτήθηκαν από το 1912-1923 [38] ”. Η κρατούσα άποψη στη θεωρία, η πρώτη δηλ. από τις παραπάνω απόψεις πρέπει να θεωρηθεί ορθότερη. Άλλωστε η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή περιορίζεται στην περιφέρειά του (άρθρο 5 παρ. 1 Ν 1920/1991) και αρμόδιο δικαστήριο για την κήρυξη της εκτελεστότητας των αποφάσεων του Μουφτή είναι το δικαστήριο της έδρας του Μουφτή (άρθρο 5 παρ. 3 Ν 1920/1991). Με την αντίθετη άποψη θα έπρεπε να υποχρεώνεται ένας Έλληνας Μουσουλμάνος κάτοικος Ηρακλείου, Πατρών ή Χαλκίδας να δικασθεί από το Μουφτή της Ξάνθης ή της Κομοτηνής ή του Διδυμοτείχου!

Επομένως για τους Μουσουλμάνους που διαβιούν εκτός Θράκης έχουμε αποκλειστική τοπική αρμοδιότητα των τακτικών δικαστηρίων [39] και το ίδιο θα ισχύει και για τους Μουσουλμάνους με καταγωγή από τη Θράκη, οι οποίοι διαμένουν σε άλλη περιφέρεια.

2. Το ουσιαστικό περιεχόμενο και η αρμοδιότητα

Στην αρχή της εργασίας έγινε σαφές ότι αφενός το άρθρο 4 Ν 147/1914 και αφετέρου το άρθρο 5 παρ. 2 Ν 1920/1991, αποτελούν την κοινή νομοθετική βάση εφαρμογής του μουσουλμανικού δικαίου και στις κληρονομικές σχεσεις. Η πρώτη είναι διάταξη ουσιαστικού δικαίου, με αποτέλεσμα όσες διαφορές αναφέρονται σε αυτή τη διάταξη, να επιλύονται με βάση το μουσουλμανικό δίκαιο. Η δεύτερη είναι διάταξη δικονομικού δικαίου, με συνέπεια ο Μουφτής να έχει αρμοδιότητα να εκδικάζει όσες διαφορές αναφέρονται σε αυτή, συγκεκριμένα διαφορές «επί ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπονται υπό του ιερού μουσουλμανικού νόμου, δηλ. εφόσον διέπονται από το μουσουλμανικό δίκαιο κατά την πρώτη διάταξη. Αλλά απλή ανάγνωση του άρθρου 4 αποδεικνύει ότι το άρθρο αυτό δεν περιέχει κληρονομικές σχέσεις. Μόνον η έννοια “τα των συγγενικών δεσμών” που διέπονται από το μουσουλμανικό δίκαιο, θα μπορούσε να παραπέμπει στο κληρονομικό δίκαιο. Πρέπει ακόμη να τονισθεί ότι και οι δύο διατάξεις περιέχουν δίκαιο ειδικό και εξαιρετικό που δεν επιδέχεται διαστολή ή αναλογία [40] . Κατά συνέπεια, όσο και αν οι κληρονομικές σχέσεις συνδέονται με τη συγγένεια, η στενή ερμηνεία του όρου “συγγενικοί δεσμοί” παραπέμπει στον τρόπο θεμελιώσεως της συγγένειας και όχι στο κληρονομικό δίκαιο.

Συνεπώς ο Μουφτής φαίνεται να έχει αρμοδιότητα επί διαφορών της εξ αδιαθέτου διαδοχής, οι οποίες όμως δεν ρυθμίζονται από το μουσουλμανικό δίκαιο κατά το άρθρο 4 Ν 147/1914 και άρα εκφεύγουν της δικαιοδοσίας του. Άλλωστε στην πράξη ουδέποτε ο Μουφτής δίκασε κληρονομικές διαφορές. Μόνον ρήτρες εξέδιδε για τα κληρονομικά μερίδια που θα μπορούσαν να παραβληθούν, τηρουμένων των αναλογιών, προς ένα είδος γνωμοδοτήσεων ή κληρονομητηρίου. Αλλά ακόμη και να δεχόμασταν με μια ευρύτατη ερμηνεία ότι ο όρος συγγενικοί δεσμοί αναφέρεται στο κληρονομικό δίκαιο, είναι τόσο άνισες, δυσνόητες έως ακατανόητες οι ρυθμίσεις του, που οπωσδήποτε και σε συνδυασμό με την ουσιαστική απαγόρευση συντάξεως διαθήκης, προσκρούουν στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (Συντ 5 παρ. 1), στην αρχή της ισότητας και μάλιστα ανδρών και γυναικών (Συντ 4 παρ. 2), στην προστασία της οικογένειας (Συντ 21 παρ. 1) και στην προστασία της ατομικής ιδιοκτησίας (Συντ 17). Άρα, ως αντισυνταγματικές δεν εφαρμόζονται.

Ερωτάται μήπως η ανάγκη κηρύξεως εκτελεστών των αποφάσεων αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας για την οποία έγινε λόγος παραπάνω, θα μπορούσε να αντισταθμίσει την έλλειψη νομικής καταρτίσεως σε υποθέσεις κληρονομικού δικαίου, εάν υποτεθεί ότι ο Μουφτής θα δικάσει και τις τελευταίες. Πράγματι η επέμβαση του δικαστηρίου για να κηρύξει εκτελεστή την απόφαση του Μουφτή μπορεί να αποβεί πολύ καίρια [41] . Πρώτον έχει την ευκαιρία, ελέγχοντας αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή, να αποφασίσει ότι ο Μουφτής δεν είναι αρμόδιος και να απορρίψει την αίτηση, εάν ακολουθήσει την εδώ υποστηριζόμενη άποψη. Εάν το δικαστήριο αποφασίσει συντηρητικότερα και δεχθεί την αρμοδιότητα του Μουφτή, μπορεί να μην την επικυρώσει αν το περιεχόμενό της, π.χ. λόγω κατάφωρης παραβιάσεως της αρχής της ισότητας είναι αντίθετο στο Σύνταγμα [42] . Εντούτοις όμως μέχρι τώρα η επέμβαση δεν είναι ικανοποιητική και μάλιστα σε υποθέσεις πολύ λιγότερο περίπλοκες. Άλλωστε δεν συναντάται, διότι ο μουφτής, όπως τονίσθηκε, δεν δικάζει κληρονομικές υποθέσεις. Εξάλλου θα ήταν εκ των πραγμάτων πολύ περιορισμένος ο έλεγχος λ.χ. σε μια απόφαση επί αγωγής κλήρου με ζητήματα συνεισφοράς και προσαυξήσεως από μια απόφαση εκούσιας δικαιοδοσίας. Συνεπώς η βοήθεια από την διαδικασία αυτή θα ήταν μηδαμινή.

Μόνον η λεγόμενη ισλαμική διαθήκη θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Μουφτή, διότι διέπεται από το μουσουλμανικό δίκαιο, ως θεσμός του μουσουλμανικού δικαίου. Αλλά και αυτό είναι πολύ προβληματικό, διότι ο Μουφτής γνωμοδοτεί μεν επί θεμάτων του μουσουλμανικού νόμου (5 παρ. 1 Ν 1920/1991), δεν έχει όμως αρμοδιότητες συντάξεως διαθήκης, όπως τονίσθηκε παραπάνω. Προβληματική είναι επίσης η συνύπαρξη ισλαμικής διαθήκης η οποία είναι θεσμός του μουσουλμανικού δικαίου με την εξ αδιαθέτου διαδοχή, που, όπως υποστηρίχθηκε αμέσως παραπάνω, δεν ρυθμίζεται από το μουσουλμανικό δίκαιο. Εξάλλου πρόσθετα προβλήματα θα δημιουργούσε μια ισλαμική διαθήκη που αναφέρεται σε αγροτικά ακίνητα, επί των οποίων όμως δεν εφαρμόζεται, κατά την απολύτως κρατούσα άποψη, το μουσουλμανικό δίκαιο.

Εάν οι κληρονομικές σχέσεις δεν ρυθμίζονται από μουσουλμανικό δίκαιο και οι σχετικές διαφορές δεν δικάζονται από τον Μουφτή, επέρχονται δύο σπουδαίες συνέπειες: Η διαθήκη που συντάσσεται κατά τον Αστικό Κώδικα και κατά το κοινό κληρονομικό δίκαιο είναι απολύτως έγκυρη. Άλλωστε ο περιορισμός ως προς τη σύνταξή της είναι ως περιορισμός της ελευθερίας διαθέσεως ανεπίτρεπτος λόγω των συνταγματικών επιφυλάξεων που αναπτύχθηκαν παραπάνω. Εξάλλου η κλασική διαθήκη δεν είναι θέμα δικαιοδοσίας, δεν είναι απονομή δικαιοσύνης και μένει εκτός των οποιωνδήποτε αρμοδιοτήτων του Μουφτή και είναι τουλάχιστον λυπηρό να αποτρέπονται Έλληνες πολίτες από το να καταφεύγουν σε συμβολαιογράφο ή και οι ίδιοι οι συμβολαιογράφοι να διστάζουν να τους αναλάβουν.

Η δεύτερη συνέπεια είναι τόσο σημαντική όσο και αυτονόητη: τα ελληνικά δικαστήρια εφαρμόζουν το κοινό κληρονομικό δίκαιο όταν εκδικάζουν κληρονομικές διαφορές μεταξύ Έλλήνων Μουσουλμάνων. Δεν υπάρχει στοιχείο αλλοδαπότητας, ώστε να εφαρμοσθεί κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, δίκαιο άλλο από το ελληνικό και μάλιστα δίκαιο, το οποίο στηρίζεται στο Κοράνιο και την ερμηνεία του, δηλ. κατεξοχήν ασαφούς περιεχομένου. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται να θεωρείται ότι δεν είναι αντίθετη στην ισότητα η κατάφωρη παραβίασή της. Αφετέρου αποφεύγονται οι ανυπέρβλητες δυσκολίες που συναντά η προσπάθεια να συνδυασθεί μια ακατανόητη διάταξη με το σύγχρονο δίκαιο ή με θεσμούς, όπως η νόμιμη μοίρα ή με συγγενείς κλάδους, όπως το εμπράγματο δίκαιο και μάλιστα το δίκαιο του κτηματολογίου ή και με κλάδους κατ’ εξοχήν σημαντικούς για τις κληρονομικές διαφορές, όπως το φορολογικό δίκαιο.

3. Επιφυλάξεις σε σχέση με την ανάδειξη του Μουφτή

Μια εισήγηση κληρονομικού δικαίου επιτρέπεται, νομίζω, να συνοδεύεται και από έναν κωδίκελο. Ερωτάται μήπως η αφαίρεση ή η συρρίκνωση των δικαστικών αρμοδιοτήτων του Μουφτή αφαιρεί από την ελληνική πολιτεία κάθε νομιμοποίηση ελέγχου της διαδικασίας αναδείξεως του Μουφτή που γίνεται κατά τις διατάξεις του Ν 1920/1991. Ο παράγοντας αυτός δεν είναι καθόλου αμελητέος για μία ευαίσθητη περιοχή, στην οποία είναι ορθό να υπάρχει μέριμνα αποφυγής των “έξωθεν” παρεμβάσεων.

Όπως όμως έχει δεχθεί το Συμβούλιο Επικρατείας [43] , ο Μουφτής είναι καταρχάς θρησκευτικός λειτουργός, παραλλήλως όμως αναγορεύεται ως προς ορισμένες υποθέσεις σε δικαιοδοτικό όργανο και κυρίως είναι ανώτατος δημόσιος υπάλληλος, προϊστάμενος δημόσιας αρχής (Μουφτείας) με βαθμό γενικού Διευθυντή. Στην ελληνική έννομη τάξη υπό το καθεστώς όλων των Συνταγμάτων και οι δικαστές, αλλά και οι δημόσιοι υπάλληλοι διορίζονται. Εξάλλου με τη Συνθήκη της Λωζάνης τα συμβαλλόμενα κράτη Ελλάδα και Τουρκία εξέφρασαν τη βούλησή τους να παύσουν να ισχύουν εφεξής οι διατάξεις του άρθρου 11 της Συνθήκης των Αθηνών περί εκλογής των Μουφτήδων από Μουσουλμάνους εκλογείς, άρθρο άλλωστε το οποίο ουδέποτε εφαρμόσθηκε, διότι πάντοτε ο Μουφτής στην Ελλάδα διοριζόταν και δεν εκλεγόταν από το λαϊκό στοιχείο. Το άρθρο 11 είναι αντίθετο προς την αρχή της ίσης μεταχείρισης και της εξομοίωσης όσον αφορά την άσκηση των δικαιωμάτων των μειονοτήτων με τους λοιπούς υπηκόους των κρατών στην οποία στηρίζεται η συνθήκη της Λωζάνης και συνεπώς με την ανάδειξη των θρησκευτικών λειτουργών στην Ελλάδα στην οποία δεν μετέχει το λαϊκό στοιχείο. Αφετέρου είχε στηριχθεί στο θεσμό των μιλλέτ, των εθνοθρησκευτικών δηλαδή συνόλων στα οποία το Κράτος παραχωρούσε προνόμια και ατέλειες, σταδιακά δε και σχετική διοικητική αυτονομία και τα οποία δεν ισχύουν πλέον.

Δηλαδή κατά το ΣτΕ, ο διορισμός των Μουφτήδων ως ανωτάτων δημοσίων υπαλλήλων θεμελιώνεται στην αρχή της ίσης μεταχείρισης, οι διατάξεις του Ν 1920/1991 δεν αντίκεινται στη Συνθήκη των Αθηνών και κυρίως ο διορισμός και όχι η εκλογή του Μουφτή στηρίζεται όχι μόνον στα δικαστικά καθήκοντα, αλλά κυρίως στη δημοσιοϋπαλληλική του ιδιότητα. Αυτό σημαίνει ότι τυχόν απαλλαγή του Μουφτή από το δικαιοδοτικό του έργο δεν σημαίνει ότι πρέπει να εκλέγεται από εκλογείς, ίσως επιρρεπείς σε κάθε είδους επιρροές.

Ζ. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Καταβλήθηκε προσπάθεια οριοθετήσεως της δικαιοδοσίας του Μουφτή και του μουσουλμανικού δικαίου που εφαρμόζει ως προς τις μουσουλμανικές σχέσεις. Καταρχάς, δεν απορρέει δέσμευση της χώρας μας για την εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου από τη συνθήκη της Λωζάνης. Όπως έγινε δεκτό, η επιβαλλόμενη στενή ερμηνεία των δύο διατάξεων στις οποίες στηρίζεται ουσιαστικά και δικονομικά η αρμοδιότητα του ιεροδικείου, δηλ. του άρθρου 4 Ν 147/1914 και του άρθρου 5 παρ. 2 Ν 1920/1991, καταλήγει στο εξής συμπέρασμα: Στο Μουφτή και το μουσουλμανικό δίκαιο υπάγονται μόνον οι υποθέσεις που εμπίπτουν στην κοινή συνισταμένη των δύο διατάξεων, με αποτέλεσμα να μην εμπίπτουν οι κληρονομικές σχέσεις. Μόνον η μουσουλμανική διαθήκη θα μπορούσε να εμπίπτει στην αρμοδιότητά του, αλλά και πάλι θα ανέκυπταν αδιέξοδα συγκρούσεων με το υπόλοιπο δίκαιο. Η έλλειψη δικαιοδοσίας του Μουφτή σημαίνει ότι είναι έγκυρη η δημόσια διαθήκη που καταρτίζει Έλληνας Μουσουλμάνος και πως τα ελληνικά δικαστήρια εφαρμόζουν το κοινό κληρονομικό δίκαιο. Άλλωστε η εφαρμογή μουσουλμανικού δικαίου από τα ελληνικά δικαστήρια θα συνιστούσε τη μεγαλύτερη απογοήτευση για τους ίδιους τους Έλληνες Μουσουλμάνους που κατέφυγαν στην κοινή σε όλους, αλλά ίσα-ίσα για το λόγο αυτό πολύτιμη, δικαστική προστασία.

Ο Ισαίος, διάσημος ρήτορας και δικηγόρος της αρχαιότητας σε κληρονομικές διαφορές, τονίζει στο λόγο «Περί του Πύρρου κλήρου (3) 68: «Ο γαρ νόμος (εννοεί τη νομοθεσία του Σόλωνος) διαρρήδην λέγει εξείναι διαθέσθαι όπως εάν θέλη τις τα αυτού εάν μη παίδας καταλίπη άρρενας εάν δε θηλείας καταλίπη, συν ταύταις», δηλαδή λαμβάνοντας πρόνοια και για τις θυγατέρες. Και ο Δημοσθένης, Κατ’ Αριστογείτονος, 15, 16, τονίζει ότι ο νόμος δεν είναι τίποτε άλλο από το «πάσιν το ίσον και όμοιον». Χωρίς αμφιβολία, μας θυμίζουν και οι δύο ότι δεν μπορεί να υπάρξει επιτυχέστερος συνδυασμός από την αγαστή συνύπαρξη της ελευθερίας κληρονομικής διαθέσεως με την ισότητα στην εξ αδιαθέτου διαδοχή και την προστασία της οικογένειας.

 

* Εισήγηση στο πλαίσιο ημερίδας με θέμα «Η εφαρμογή της σαρίας στις οικογενειακές και κληρονομικές σχέσεις των Ελλήνων Μουσουλμάνων και η αρμοδιότητα του Μουφτή”, που διοργανώθηκε από την Εταιρία Οικογενειακού Δικαίου στην Αθήνα, στις 10.4.2014.

 

[ 1 ]. ΑΠ Ολ 738/1967 ΝοΒ 16,381, ΑΠ 1723/1980 ΕΕΝ 1981,725.

[ 2 ]. Βλ. και Γνμδ Ολ ΝΣΚ 390/1953, ΕΕΝ 22(1955), κατά την οποία ουδεμία δέσμευση της Ελλάδας αναφορικά με το κληρονομικό δίκαιο “υφίσταται εκ των συνθηκών του 1923”.

[ 3 ]. Η κατάργηση μόνον για τους ισραηλίτες του άρθρου 4 του Ν 147/1914 χρησιμοποιείται ως επιχείρημα, από το οποίο η νομολογία συνάγει ότι εξακολουθεί να ισχύει το μουσουλμανικό δίκαιο για τους μουσουλμάνους. Βλ. ενδ ΑΠ Ολ 322/1960, ΝοΒ 1960 (8), 1121.

[ 4 ]. “συντρέχοντες”, αυτοί που λαμβάνουν ορισμένη μερίδα: Α.Ζ. Καλλικλής, Το οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι, 1931 παρ. 13α, σ. 31.

[ 5 ]. Βλ. Δημητριάδη, Ιερονομικόν Κληρονομικόν των Μωαμεθανών Δίκαιον - Φεράϊζ, 1915, σ. 7 επ., ΕφΘρ 237/2011, αδημ.

[ 6 ]. Πρβλ. Δημητριάδη, Ιερονομικόν Κληρονομικόν των Μωαμεθανών Δίκαιον - Φεραϊζ, 1915, παρ. 4, σ. 8.

[ 7 ]. Βλ. Ηλ. Ελευθεριάδη, Ποίος νόμος διέπει την κληρονομίαν των μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων; Θέμ ΜΘ (1938), σ. 75 επ. Ο εφέτης - συγγραφεύς της μελέτης τονίζει ότι το κληρονομικό δίκαιο είναι το πλέον ιδιόρρυθμο τμήμα του μουσουλμανικού δικαίου και μάλιστα το τμήμα που δέχθηκε τις λιγότερες ξένες επιρροές (σ. 76). Ορθώς επισημαίνει ότι η ισχύς του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου συναντά πρόσθετες δυσκολίες διότι δύσκολα συνδυάζεται με το ελληνικό κληρονομικό ή εμπράγματο δίκαιο. Τελικώς θεωρεί ότι η έκφραση “τα των συγγενικών δεσμών” δεν μπορεί να θεωρηθεί διατάξη περί του εφαρμοστέου επί κληρονομίας νόμου (σ. 202) και καταλήγει στο ότι η εξ αδιαθέτου διαδοχή των μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων διέπεται από τον ελληνικό νόμο.

[ 8 ]. Νικολαΐδης, Μουσουλμανικόν κληρονομικόν δίκαιον, 1904, σ. 20, Δημητριάδης, ό.π., παρ. 13, 16, Α.Ζ. Καλλικλής, Το οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι, 1931 παρ. 13α, σ. 31.

[ 9 ]. Βλ. Ηλ. Ελευθεριάδη, ό.π., σ. 203 επ., ο οποίος αναγνωρίζει μόνον το δικαίωμα των μουσουλμάνων να διαθέτουν επιπροσθέτως, δηλ. κατ’ επιλογή σε σχέση με την κοινή διαθήκη, και κατά τον τύπον της ισλαμικής διαθήκης, Gottwald-Δημητρίου, Για την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή των Μουσουλμάνων Ελλήνων υπηκόων (Γνμδ), Αρμ 1995, σ. 1354 επ.

[ 10 ]. Κτιστάκις, Ιερός Νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, (2006), σ. 79.

[ 11 ]. Νικολαΐδης, Μουσουλμανικόν κληρονομικόν δίκαιον, 1904, σ. 31.

[ 12 ]. Πρβλ. Δημητριάδη, ό.π., παρ. 20, 21, 25, 26, σ. 27 επ., 29 επ.

[ 13 ]. Α.Ζ. Καλλικλής, Το οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι, 1931 παρ. 13α, σ. 33.

[ 14 ]. Α.Ζ. Καλλικλής, Το οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι, 1931 παρ. 13β, σ. 34.

[ 15 ]. Νικολαΐδης, Μουσουλμανικόν κληρονομικόν δίκαιον, 1904, σ. 32 επ.

[ 16 ]. Δημητριάδης, ό.π., παρ. 30, σ. 34-35.

[ 17 ]. Δημητριάδης, ό.π., παρ. 29, σ. 33 επ. , Α.Ζ. Καλλικλής, Το οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι, 1931 παρ. 13β, σ. 34.

[ 18 ]. Νικολαΐδης, ό.π., σ. 66-67.

[ 19 ]. Δημητριάδης, ό.π., παρ. 31, σ. 38-39. Ας σημειωθεί ότι ακόμη και ο αμφιθαλής αδελφός αποκλείει τον ομοπάτριο, διότι θεωρείται ότι συνδέεται με ισχυρότερο δεσμό με τον τελευτήσαντα (Δημητριάδης, ό.π., παρ. 22, σ. 28).

[ 20 ]. Νικολαΐδης, ό.π., σ. 40.

[ 21 ]. Νικολαΐδης, ό.π., σ. 40, 43-44.

[ 22 ]. Βλ. Ηλ. Ελευθεριάδη, ό.π., σ. 124.

[ 23 ]. Δημητριάδης, ό.π., παρ. 57, 58, σ. 111 επ.

[ 24 ]. Ενδεικτικώς, βλ. αποφάσεις που διατάσσουν την έκδοση κληρονομητηρίου επί εξ αδιαθέτου διαδοχής, 56/2013, 449/2012, 409/2012 και 430 /2012 ΜΠρΞάνθης (αδημ).

[ 25 ]. Βλ. Πρακτικά δημοσιεύσεως 2/2013 του ΜΠρΞάνθης με τα οποία δημοσιεύθηκε διαθήκη που είχε συνταχθεί από συμβολαιογράφο της Ξάνθης το έτος 1998.

[ 26 ]. Βλ. Ρήτρα μουφτείας Ξάνθης 3/1997.

[ 27 ]. ΝοΒ 1960 (8), 1121.

[ 28 ]. ΝοΒ 1958 (6), 363.

[ 29 ]. Βλ. και Φραγκίστα, ΕρμΑΚ (1963), άρθρ. 6 ΕισΝΑΚ, αρ. 38.

[ 30 ]. ΕλλΔνη 2001, 429 = Αρμ 2004,1272 = ΝοΒ 2001,1449.

[ 31 ]. ΧρΙΔ 2008, 228, με αντίθ. παρατηρήσεις Καστρήσιου, ο οποίος επισημαίνει την αντίθεση των διπλασίων κληρονομικών μεριδίων των αρρένων σε σχέση με τα αντίστοιχα των γυναικών, στο 4 παρ. 2 του Συντάγματος.

[ 32 ]. Σύμφωνο βλ. Μπότσαρη, Παρατηρήσεις στην ΕφΘρ 489/2011 ΕΠολΔ 2013, 68, που τονίζει (σ. 14) ότι από τη διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 2 Ν 1920/1991, η εφαρμογή του μουσουλμανικού νόμου είναι ενδεχόμενη και όχι υποχρεωτική, με αποτέλεσμα να μπορεί ο Έλληνας Μουσουλμάνος να επιλέξει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης αντί της ισλαμικής.

[ 33 ]. Δ 2008,999 με σύμφωνες παρατηρήσεις Ε. Μπαλογιάννη.

[ 34 ]. Πρβλ. Ψούνη, ΚληρΔ Ι, β έκδ (2011) για τις βασικές αρχές του κληρονομικού δικαίου και ιδίως για την ελευθερία διάθεσης.

[ 35 ]. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ (2006), σ. 143 επ.

[ 36 ]. Κοτζάμπαση, Οι οικογενειακές έννομες σχέσεις Ελλήνων και Ελληνίδων μουσουλμάνων, (2003), σ. 38 επ.

[ 37 ]. Υπέρ της απόψεως αυτής Κτιστάκις, ό.π.

[ 38 ]. ΑΠ 1723/1980, ΝοΒ 29 (1981), 1217, η οποία παραπέμπει στην ΑΠ Ολ 738/1967. Ορθότερο φαίνεται ότι η τελευταία απόφαση ΝοΒ 16 (1968), 381, ήθελε περισσότερο να τονίσει τη μη επέκταση προσωπικού δικαίου μουσουλμάνων επί των μουσουλμάνων που κατοικούν στα Δωδεκάνησα και λιγότερο να αποδεχθεί την ισχύ των διατάξεων επί όλων των μουσουλμάνων, ανεξαρτήτως κατοικίας.

[ 39 ]. Κοτζάμπαση, ό.π., σ. 40.

[ 40 ]. Βλ. Κοτζάμπαση, Το πεδίο εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού νόμου στις οικογενειακές σχέσεις των Ελλήνων μουσουλμάνων, ΕλλΔνη 2003, 57 επ.

[ 41 ]. Για τον επιφανειακό συνταγματικό έλεγχο των αποφάσεων του ιεροδικείου που παρατηρείται στις πιο πολλές περιπτώσεις, βλ. τις ορθές επικρίσεις του Κτιστάκις, ό.π.

[ 42 ]. Βλ. και ΕφΘρ 551/2010, η οποία μάλιστα δέχεται ότι για την ταυτότητα του νομικού λόγου ο έλεγχος επεκτείνεται και στις ρήτρες του Μουφτή

[ 43 ]. ΣτΕ 1333/2001, Αρμ 2001, 1263, που απέρριψε αίτηση ακυρώσεως κατά της πράξης διορισμού του Μουφτή Ξάνθης, ΣτΕ 466/2003, Νόμος, που απέρριψε αίτηση ακυρώσεως της πράξης ανανεώσεως της θητείας του Μουφτή Κομοτηνής.

Ανακοινώσεις

  • Πρακτικά 4ου Συνεδρίου ΕΟΔ

    Κυκλοφόρησαν από τις εκδόσεις "Νομική Βιβλιοθήκη" τα πρακτικά του 4ου Συνεδρίου της Εταιρίας Οικογενειακού Δικαίου με θέμα "Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και ενδοοικογενειακή βία". Βλ. περισσότερα στην ενότητα "Εκδόσεις", καθώς και στο σύνδεσμο: https://www.nb.org/greek/catalog/product/view/id/12875/s/kaki-askisi-tis-gonikis-merimnas-kai-endooikogeneiaki-via/category/141/

     

  • Συγκρότηση σε σώμα του νέου Δ.Σ. της ΕΟΔ

    Στις 12.10.2017 συνεδρίασε το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΟΔ με θέμα τη συγκρότηση σε σώμα του νέου ΔΣ που αναδείχθηκε κατά τις αρχαιρεσίες της 26ης.09.2017.

    Το νέο ΔΣ έχει ως εξής:

  • Ακρόαση εκπροσώπων της ΕΟΔ στην Επιτροπή Δικαιοσύνης της Βουλής

    Στο πλαίσιο της συζήτησης του νομοσχεδίου του Υπουργείου Δικαιοσύνης "Νομική αναγνώριση ταυτότητας φύλου - Εθνικός Μηχανισμός Εκπόνησης, Παρακολούθησης και Αξιολόγησης Σχεδίων Δράσης για Δικαιώματα Παιδιού", εκπρόσωποι της ΕΟΔ εξέθεσαν τις θέσεις της Εταιρείας στην αρμόδια επιτροπή της Βουλής κατά τη συνεδρίαση της 27ης.09.2017.

  • Aρχαιρεσίες ΕΟΔ - Ανάδειξη μελών ΔΣ και Εξελεγκτικής Επιτροπής

    Δυνάμει της από 13.2.2017 απόφασης, το Διοικητικό Συμβούλιο της Εταιρίας Οικογενειακού Δικαίου καλεί τα μέλη του σε Γενική Συνέλευση, κατά το άρθρο 11 του Καταστατικού της, για τη διενέργεια αρχαιρεσιών προκειμένου να αναδειχθούν τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και της Εξελεγκτικής Επιτροπής για την Τρίτη 19 Σεπτεμβρίου 2017, ώρα 17.00 στα γραφεία της ΕΟΔ (Μαυρομιχάλη 23).

  • ΕΠΑΝΑΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ ΤΟΥ Δ.Σ.


    Την 11.06.2015 το ΔΣ της ΕΟΔ συνεδρίασε στα γραφεία του με θέμα την επανασυγκρότησή του μετά την απώλεια του Αθανάσιου Παπαχρίστου Αντιπροέδρου της με την παρουσία της πρώτης επιλαχούσας κατά τις αρχαιρεσίες της 02.10.2014 κ.Ιωάννας Κονδύλη, Επίκουρης Καθηγήτριας Νομικής Σχολής Αθηνών.